（二）发展缺陷的免责 根据我国产品质量法第41条，发展缺陷是指产品在投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在或将产品投入流通时的科学 技术水平尚不能发现缺陷存在的。由于发展缺陷排除了生产者过错的存在，使普通的侵权责任也可同时免责。这种免责制度的设定，更多的是为了保护生产者的利益，使其不必为不可预知的未来事件和发展负责，限制了其须要承担责任的范围。具体到软件而言，其发展缺陷应从如下几方面界定：

　　1、以软件发布时的技术水平缺陷是尚不可预知的。 由于软件尚无统一的技术标准，且其技术的发展程度也难以为本领域内的所有人知晓，各个软件企业间的技术水平也往往差距相当大，那么，发布时的技术水平应如何把握？笔者认为，对技术水平的把握应当以当时软件技术人员普遍可以达到的水平为准。即如果此软件所含有的缺陷对其生产者以外的其他技术人员来说是同样不能发现的，即构成发展缺陷免责。

　　2、采用存在发展缺陷的技术，但此技术依据当时的技术水准是不可替代且此缺陷是不可弥补的。 每个技术都有其利弊同时存在，有时甚至弊端甚多，特别是一些新技术。但此时如果此技术正是能带来巨大的进步且无法替代，我们就不得不容忍其所存在的种种缺陷从而享受其利益，这和计算机出现初期的情况极为相象，在以后的发展中也同样是不可避免的。如果我们忽视了这一点，让软件生产者也须对此缺陷负责，无疑是给其强加了过重的负担，对整个软件业甚至整个社会的发展进步是极为不利的。 正如上文所提到的，产品质量责任和违约责任在很多时候存在着竞合，在追究产品质量责任的同时也往往可以追究违约责任，那么发展缺陷是否也是违约责任的免责事由呢？我们认为，应该可以同时免责。理由如下。首先，从合同法的角度考察，合同法适用严格责任原则，并没有直接规定发展缺陷的免责，仅规定了不可抗力作为免责事由，民法通则第一百五十三条指出：“本法所称的‘不可抗力’，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”从上面的分析我们可以看出，发展缺陷的情况都是“不能预见、不能避免并不能克服”的，所以对于发展缺陷造成的违约，应当可以适用不可抗力免责。其次，从免责的角度来说，发展缺陷免责的根本目的就是使软件生产者免受不可以预知的发展的制约，如果只能在侵权法意义上免责而不能在合同法意义上免责，这种目的显然不能实现。

（三）以测试为目的传播其软件的 测试是软件编制过程中的一个重要阶段。由于软件生产者的能力不可避免的存在一定的限制，不一定能全部考虑到软件在运行过程中可能出现的各种问题，所以在软件开发过程中测试的存在是十分必要的。为了能更好的发现其中的错误，软件生产者一般会将软件在一定范围内、甚至是面向所有愿意参与测试的软件使用者公开，此时的软件称为测试版软件，按阶段的不同分为а、beta1、beta2等，一般会在软件名称上加以标注，如QQ 2000C Build 1230Beta3指的即是著名的QQ软件的2000C Build1230版本的第三次测试版。 由于软件测试的很重要目的便是为了发现缺陷，这些缺陷的存在也都是由软件生产者预先声明、并为测试者知晓的。参加测试也是软件使用者在了解其风险的情况下基于自己的意思所自愿的行为，其必然要承担自己行为所带来的后果，所以软件生产者不必为由此带来的损失负责。这对保护软件生产者的利益是十分有益的。同时，由于软件生产者不必为测试版软件负责，他就可充分的将软件投入测试，尽量的发现其中的错误，减少最终完成的软件的缺陷，避免了正式软件投入使用后可能给软件使用者带来的损失，对软件使用者也是十分有利的。 但是，法律不会保护非法的利益，如果软件以测试为幌子恶意破坏，显然不能免责。

（四）使用者以不正当手段获得软件的 这里是指使用者通过非经软件生产者允许的流通途径获得软件的，此时的使用者通常被称为“非法使用者”。由于共享软件和免费软件的性质决定了其可自由的通过各种途径进行传播，所以这里所针对的主要是商业软件。其免责的理由有三：首先，通过不正当手段获得的软件，其在传播过程中往往存在着不可避免的生产者难以预料的错误，难以保证与原软件的同一性；第二，“非法使用者”没有用户资格，其与软件生产者之间没有合同关系，使违约责任难以适用；最后，软件生产者对其软件的销售量和其带来的风险能够有合理预期，而对“非法使用者”的数量却无法预测，如果让其对此负责，就会造成风险的无限扩大，导致权利义务关系的严重失衡。

（五）使用者不当地使用软件的 无论何种物品，其使用都有一定的合理方式，如果不按照这种方式使用，造成损失的根据责任自负原则理应由使用者自己承担，这对于软件也一样适用。如不当地利用光驱降速软件使光驱超速运转致损坏的，软件生产者显然不用对此负责。 另一方面，任何物品都有其特定的使用范围，表现在软件上就同一软件的不同版本。如Microsoft windows2000就有Professional、Server、Advance Server、Datacenter Server四个版本其用途及安全性稳定性均不同。软件生产者通过利用不同的版本达到安全性、稳定性、兼容性、易用性及特定用途的最佳组合。由于版本间固有的差距，在某版本自身的使用范围根本不具有危险性不能算做缺陷的漏洞在其他的范围使用就能带来重大的损失。这正是软件生产者开发不同用途的版本的目的，其与软件使用者的协议也往往是针对一特定版本的软件而定立的。如果软件使用者忽视这一点，使用不恰当的版本，所造成的损失自然也不能由软件生产者负责。比如公司用户在网络服务器上使用单机版的windows98系统，由于windows98固有的安全性缺陷造成的公司损失的，软件生产者不应对此负责。 注释：www.zhlzw.com 中华勵志網 「1」 梁慧星《民法总论》 法律出版社2001版 第101页。 「2」商鸿业 刘燕飞，《以案说法-共享软件与免费软件的保护》，《科技与出版 》，2000年03期。「3」张文显，《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法法学出版，第100页。「4」参见 张文显，《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法法学出版，第122页。「5」崔建远，《合同法》（修订版），法律出版社，第249页。「6」参见杨紫煊主编《经济法》，高等教育出版社，第210页。「7」王利明，《中国民法案例与学理研究》（债权篇），法律出版社2003版，第24页。「8」杨紫煊主编《经济法》高等教育出版社，第222页。「9」杨紫煊主编《经济法》高等教育出版社，第221页。「10」张骐，《产品责任中的损害与损害赔偿-一个比较研究》，《法制与社会发展》，1998年04期。「11」《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第四条规定：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民 法院应当依法予以受理。”

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