〖内容摘要〗随着IT技术革命的深入，计算机软件也逐渐的渗透到社会生活的方方面面，给人们的生活和工作带来了极大的便利。同时，为了保护这种特殊的智力成果，法学理论上的研究达到了相当的程度，各种法律、法规和国际条约也层出不穷。然而，在对于计算机软件可能给使用者带来的损害方面却鲜有论述。本文着重从软件的质量问题给使用者带来损失的责任归属、赔偿范围、免责条款等方面展开论述，旨在建立相关的责任体系，明确软件的质量责任(1)，保护软件使用者的利益。

〖关键词〗软件、质量责任、归责、产品质量、侵权

　　计算机软件（以下简称软件），这个起初只是在计算机专业人员中流传的用语，随着IT技术革命的不断深入，也渐渐地进入了人们的视野，和计算机、网络一起深入平常人的生活。但是，由于软件自身的复杂性和专业性，它所带来的问题也不可避免地困扰着人们的生活，“系统崩溃”、“系统漏洞”、“计算机病毒”、“计算机黑客”等等曾经远离生活的词汇也日益被平常人熟知。当我们日常所使用的软件或商业上一些重要系统中的软件频繁地由于各种错误导致重要的数据损失甚至是硬件的损坏时，我们除了不断地埋怨自己的疏忽外，有没有想到是否还应该有人须要对我们的损失负责呢？当我们以日渐完善的立法来保护软件生产者的权益时，是否也应该对等地考虑一下他们应对社会负的义务呢？当他们违反了这种义务时，又应当负何种责任呢？本文将试着解答这些问题。

一、软件的产品属性

　　软件是人们为解决一定的现实问题而编制的，由一定的程序和数据所构成的集合体，它并非是我们日常所指的各种光盘、软盘，而是其中虚幻的由二进制的“比特”（Byte）构成的，以物理形式存在的，以及在计算机的硬盘等存储介质上以电、磁讯号存在的各种文件、指令和数据，是一种无体的存在。而那些通常被我们称作“软件”的光盘和软盘，不过是软件的一种传播介质，只有借助它们，各种软件才可以正常的像其他有体物一样流通和传播。现在，一种新的传播途径也在迅猛发展，那就是互联网。 同时，有一类特殊的软件也在我们这个定义范围之内，这就那些“硬化”的软件。即以特殊的方式固化于一定的物理介质（主要是芯片）之中，发挥特殊作用的软件，比如固化于CPU中的运算指令集、固化于CMOS芯片中的基本输入输出系统（BIOS）、固化于各种自动化设备芯片之上的控制软件等。由于这种软件专业性较强，必须依附于特定的硬件设备，通用性差，在实际中往往将其与硬件设备一并加以规制和保护，所以，这类的软件不在本文的讨论范围之内。 如同很多事物一样，软件在不同的法律规范之下有着不同的属性。

　　从知识产权法的角度考察，软件是一种智力成果，是知识产权法所保护的对象之一。而本文所讨论的，是软件的另外一层属性，即其作为物、作为产品的属性，主要侧重于对软件质量责任的规制。 软件虽然以无体为特征，但其仍然可以借助各种媒介流通，自占有人获得软件那一刻起，在不违反相关的法律法规和公序良俗的情况下，他即可排他的自由的将其安装于自己的计算机系统之中，对其进行占有、使用、收益和处分，即对软件享有完全排他性的支配权和管理权。按照现在通说认为，物之概念已不限于有体、有形，凡具有法律上排他的支配可能性或管理可能性者，皆得为物。「1」 同时，作为一个不断发展的概念，物的概念已经远远超出它曾经的含义，无论是英美法系的判例法还是大陆法系的成文法典都已经接受了软件等无体物作为物的一种、作为物权客体的事实，很多国家的民法典都对物的范围做了扩张解释，明确把可被人支配的无体物如电、气等列入物权调整的范畴，我国的民法典草案也是如此。所以，我们认为，软件具有物的属性。 同时，软件做为一个完全靠人类的聪明才智、通过人们编制加工而产生的物，其中包含的大量人类劳动也是毋庸质疑的。按照我国产品质量法的规定：“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。”虽然此定义两次引用了“产品”一词，定义不够准确，有循环定义之嫌，但是，通过此定义，我们仍可以看出，我国产品质量法所认定的产品必须具备两个条件：首先，必须经过加工、制作，这就排除了未经过加工的天然品及初级农产品；其次，用于销售，这是区分法律意义上的产品与其他物品的又一重要特征，使非为销售而加工、制作的物品被排除在产品的范围之外。至此，我们似乎可以认为软件是产品的一种，我国《软件产品管理办法》也直接将其划入产品的范畴加以管理。但是，软件做为一个分类十分复杂的物，我们有必要考察其分类再加以定论。

　　软件的分类是多种多样的，我国在《计算机软件著作权登记中使用的软件分类编码指南》中将软件分成三大类，即系统软件、支持软件和应用软件，其下又细分为30个小类，如支持软件包括软件开发工具、软件评测工具、界面工具、转换工具、软件管理工具、语言处理程序、数据库管理系统、网络支持软件、其他支持软件等。这种分类方法是以软件的功能划分标准的，是最常见的软件分类方法，为人们认识软件提供了相当的便利，也利于为人们所接受。但是，这种技术性相当强的分类方式并不利于对法律关系的研究，为了方便对与软件有关的法律关系进行考察，本文采用对法律关系变化有直接影响的分类，即经济意义上和著作权中常用的分类，将软件分为商业软件、共享软件和免费软件。 按通常的意义理解，商业软件是指由商业公司或者其他个人开发，通过出售收取使用费而牟利的软件。共享软件实质是商业软件的一种，是软件商销售软件的一种方式。与其他商业软件不同的是用户可以通过“共享”的方式获得该软件，如网上下载，朋友之间复制，版权所有人愿意中间用户扩散自己的软件，最终用户可以“先尝后买”，即以先试用一定的时间或次数，最终用户一旦决定继续使用，就必须向权利人支付费用，购买软件的使用许可权。免费软件也叫自由软件，这类软件也是通过类似共享软件通过公共渠道的方式获得，并且可以获得软件的源程序，最终用户无须支付任何费用便可使用该免费软件。「2」 但是以上的分类并非绝对，很多商业软件和共享软件均有免费版本，对于这些版本的软件，也应该归入免费软件的范畴。 从上面的分类我们可以发现，对于软件来说，为销售获利的只有商业软件和共享软件，这些软件完全符合产品的定义和特征，属于产品的一种，由其质量问题说带来的软件使用者利益的损失也应该受到民法、产品质量法的调整。但对于免费软件，由于其编制的目的并非用于销售获利，不属于产品的范畴，应该适用民法的一般规范对其质量问题所带来的责任进行调整。