六、责任范围

（一）时间范围 对于软件使用者来讲，一个软件通常的使用过程是：获得→安装→使用→卸载。其中，获得是指软件使用者通过各种方式，通过光盘、软盘或者计算机网络等介质获得软件的安装程序，使软件达到待用状态。安装是指软件使用者通过执行软件的安装程序将软件安装于其计算机系统之中，使软件由待用状态变为可用状态。使用即软件使用者通过运行该软件而解决特定的工作达到特定的使用目的。卸载是指软件使用者在不愿继续使用该软 件的情况下，执行特定的卸载程序或者直接使用删除、格式化等系统指令将软件从其计算机系统中清除的过程。 从上面的过程我们不难看出，在获得过程中，除通过以复制为主要特点的网络传输方式外，都与计算机系统，特别是计算机文件数据系统毫无关联。而在其余的三个过程中，无不涉及对原有计算机系统文件、数据和软件的更新、添加、删除，甚至会对磁盘上原有的文件系统进行重新构建。所以，真正使软件能够影响到原有计算机系统的是除获得外的其余三个过程。这三个过程也是应当由软件生产者承担质量责任的时间范围，即软件生产者须要对软件在安装、使用、卸载过程中发生的损害负责。 但是，在当今的社会生活中，现实恰恰与我们上面的论述相反。在大多数软件的“用户最终许可协议”中只约定对软件介质（即光盘、软盘）本身的质量问题承担更换等责任，也即是约定软件生产者只对获得阶段的损害承担责任，这种直接排除软件质量责任的做法无疑是限制了其责任，严重损害软件使用者的利益，是应该逐渐加以废止的，同时，从合同法的角度来说，这种限制订约方责任的格式条款也是无效的。

（二）担保范围 担保范围，即是指软件生产者应当对软件的何种程度质量问题承担责任。依据质量问题严重程度，可以划分为缺陷和瑕疵两方面。 根据我国产品质量法，缺陷是指“产品存在危及人身、他人财产安全的危险。”具体到软件而言就是软件的设计上存在某种漏洞，使软件使用者在正常使用的过程中可能产生危及其软硬件及数据安全的危险。所以，在软件的质量责任(第4页)领域，只要构成：

　　1、产品存在缺陷；

　　2、造成了他人的人身、财产损害；

　　3、缺陷与损害结果间存在因果关系。「8」开发者就应当承担相应的产品质量责任，对软件使用者的损失进行赔偿。 对于瑕疵，我国的立法尚没有明确的解释，但一般认为产品存在的除危险之外的其他质量问题，是产品存在瑕疵。只要构成：1、不具备产品应当具备的使用性能而事先未作说明的；2、不符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准的`；3、不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的，「9」即认为产品存在瑕疵，软件生产者就应当承担相应的瑕疵担保责任。 这里所提出的缺陷和瑕疵，都是针对产品，即商业软件和共享软件而言，那对于不属于产品范畴的免费软件是否同样可以适用呢？首先，对于缺陷来说，由于其危险的广泛性和严重性，不能单纯的认为其是一个产品质量法上的概念，其在一般的侵权法上也一样可以成为构成侵权责任的要件，所不同的是在一般侵权领域，受害人还须要证明生产者的主观过错。其次，对于瑕疵来说，这个意义上的瑕疵较多的是一个产品质量法上的强行性规定，担保责任较重，并不适用于一般侵权领域，当然也就不适用于免费软件的质量责任。

（三）赔偿范围 赔偿范围是指软件生产者要对其软件带来的使用者的何种损失负责。由于软件自身是一种无体的存在的特殊性，它不能与人身发生接触，所以它给使用者带来一般不是人身伤害的损失，而主要是财产损失和精神损失。但根据受害人所主张的赔偿责任依据不同，赔偿范围也不尽相同。对于适用违约责任的，由于违约责任主要是一种财产责任，目的在于对受害人财产损失的弥补，只能对财产损失进行赔偿。而对于适用侵权责任的，在特定情况之下则可以同时要求赔偿财产损失和精神损失。

　　1、财产损失 根据补偿性的原则，侵害人应当对受害人所遭受的损害，赔偿实际损失和全部损失。实际损失，是指损害所实际造成的损失。全部损失，是指侵害人给受害人因产品缺陷所造成的一切损失。包括直接损失、间接损失及可得利益的损失等等。「10」 具体到软件来讲，软件生产者应对其软件缺陷造成的软件使用者直接损失（如系统硬件设备的损坏、数据的丢失等），间接损失（如由于软件导致系统崩溃使营业无法正常进行的损失等）负责。

　　2、精神损失 软件的质量责任(第5页)所带来的精神损失主要是集中在个人使用场合，其原因主要是软件缺陷导致软件使用者具有重要意义的私人数据丢失给其造成精神损害（如导致软件使用者在系统中存放的亲人遗照丢失等「11」），以及软件缺陷导致软件使用者隐私泄露构成对其隐私权的侵犯而给其带来的精神损害。

七、免责事由

（一）未将软件投入流通的 未将产品投入流通是产品质量法法定的免责事由之一，对于属于产品一种的商业软件和共享软件，这当然构成质量责任的免除。从侵权角度来说，未将软件投入流通，生产者对使用者的损失没有主观过错，在一些情况下甚至可以认定是使用者自身的过错导致损失的产生，从而使侵权不能成立。同时，由于软件生产者未将软件投入流通，不具备与软件使用者定立使用合同的意思，所以，也可构成合同法方面的免责事由。但是，由于软件的无体属性和其发布方式的多样性，我们不能完全按照普通商品来界定软件是否投入流通，对于其界定，应该从以下三方面把握：

　　1、通过物理介质传播的软件其介质尚未出售的 这是软件与普通是商品极为相似的一面，是针对那些通过光盘、软盘等物理介质出售、传播的软件，大多数商业软件采取这种方式。对于这种软件，只要软件生产者或销售者未将其存放介质向社会公众出售，便可认为软件尚未投入流通。

　　2、以网络方式传播的软件未公布下载地址的 下载，download，是现在网络环境下获得软件最常用的一种的方式，它是指将软件从网络的服务器上复制到本机储存器上的过程。以这种方式传播软件，由于不需要将软件固化于物理介质之上，有着传播速度快、成本低的特点，适合个人和小型的软件企业使用，大多数共享和免费软件采用这种方式传播。 软件使用者可以通过下载来取得软件的一个充分必要条件是软件生产者将软件存放于特定的网络服务器之上，并将其下载地址公布于公众。所谓软件的下载地址，即软件所在网络服务地址及软件在该服务器上的存放地址，如ftp://ftp2.jlu.edu.cn/ netants.zip这个地址就是指向在ftp2.jlu.edu.cn主机上存放的netants软件。通过这个地址，任何一个网络用户均可通过下载获得此软件。所以说，如果软件生产者将软件的下载地址公布，就无异于软件向社会公布，投入流通，就须要对由此带来的后果负责。

　　3、未使用其他方式发布软件的 这是指软件生产者以除上两种方式以外的方式，如通过e-mail发送等方式将软件投入流通。 同时，值得注意的是公众的范围，仅向一人公布是否应当认为是对公众公布？由于软件不同于其他物，可复制和易复制是其重要的特征。因此即使软件生产者仅仅向一人公布，此人亦可容易的将其传播于公众。所以，除附有用户许可协议和软件生产者明确声明不许获得者继续传播的软件外，软件生产者只要向任一人公布其软件，即应当视为对社会公众公布。