二、归责必要

　　计算机自1946年诞生以来，其使用和发展没有一刻可以离开软件。但是由于软件作为一个极为特别的新生事物，其自身的复杂性决定了其不可避免的包含着各种各样的难以预知的可能产生巨大影响的错误，比如上世纪末困扰各国的千年虫问题。而同样是由于软件自身的这种复杂性，在其发展的初期这种错误又往往是频繁而不可避免的。而且，初期的计算机系统远未普及，它仅仅掌握在少数专业人员手中，使用的范围极为有限，由于软件缺陷所造成的损失也往往不是很大。因此，世界各国的政府和人民都 对软件这一高风险同样又是高利润的产业采取了极宽容、几乎是放任的态度。也正因为这样，计算机和软件产业才能在几十年的时间里以超乎常人想象的发展速度达到现在的高度。但是，其中暴露出来的问题也是明显的。随着计算机进入社会生活的方方面面，其涉及的范围也大大扩大，而操作者却由专业的技术人员变成了普通公众，他们之间的计算机水平差距无疑是巨大的，以往那些被专业人员用其他方法很容易就可以补救的软件设计漏洞在普通公众手中造成的损失可能就是难以想象的。同时，软件生产者出于知识产权的考虑对源代码的保密意识和与保密相关的法律法规的不断加强，使得即使是其他的软件专业技术人员也不能充分发现软件漏洞的所在及其可能带来的损失。在这种情况下，软件生产者就应当充分注意到自己的失误所带来的危害，对社会负起责任，这样才能维护社会及其成员的整体利益，促进社会的发展。同时，在现在这样一个法制已经相当健全的社会，我们如果继续任由一个产业可以几乎不负任何责任的发展，无异于公然的践踏公正与法制，所以，对软件的质量责任进行合理有效的规制已经是一个十分现实的问题。

三、责任主体。

　　所谓主体，指法律关系中权利的享有者和义务的承担者。「3」 在软件法律关系中，可能参与其中的主体主要有软件生产者、软件销售者、软件使用者等，但根据最终所负的权利义务关系，主要存在两方当事人-软件生产者和软件使用者。由于在此法律关系中与软件使用者的义务相对的只有软件生产者的权利，所以须要负质量责任的也只可能是软件生产者。同时，从责任的产生角度来讲，责任是违反第一性法定义务而产生的第二性义务，「4」软件生产者作为法律关系的一方，无论从民法还是从产品质量法的角度，或是基于一般的诚实信用原则，其自然负有维护软件使用者的相关利益的义务，此种义务的违反，既产生了相应的责任。 但是，这里所使用的软件生产者并非是一个单一性的概念，它不仅包括自然人、法人，还包括其他组织，如合伙企业等。在商业软件、共享软件和部分免费软件的场合，软件生产者是一个集团性的概念，它是由软件的开发设计人员、软件企业的管理人员等共同构成，由于其利益的同一性，他们往往以一个企业的形式出现，以法人的名义参与到法律关系中，以法人为主体对外承担法律责任。而软件的开发设计人员虽然是软件的直接编制者，是他们的行为或不作为导致了软件质量问题，进而导致软件质量责任的产生。但是，这种基于雇佣关系的职务行为的后果一般由法人对外承担，软件的设计人员只需要对自己的过错在企业内部向企业承担相应的责任。在大多数免费软件场合，软件生产者多为单一的个人或由少数人基于共同的兴趣组成的组织。由于没有严密且具有法律上风险负担能力的组织形式，他们多以个人或组织的名义参与到法律关系中，由自然人或组织直接对外承担相应的法律责任。

　　四、归责原则

　　归责原则，是指基于一定的归责事由而确定责任成立的法律原则。「5」 上文曾经提到，软件自身在商业上的不同属性对其是否为产品的界定，进而对其法律关系有着直接的影响，所以，对归责原则的讨论也应当相应的分为两方面。

（一）商业软件和共享软件的归责原则 从上文对商业软件和共享软件的定义我们不难看出，商业软件和共享软件都是为一定的商业目的编制的，它的使用都须软件使用者付出一定的金钱或积极义务等为对价，而且在很多情况下对价都是不菲的。根据权利义务对等的原则，既然软件生产者享有对软件使用者收取使用费的权利，相应的，也要负保证软件质量、保证软件能够达到使用者特定要求的义务。同时，由于商业软件和共享软件都属于产品，软件生产者也应当按照产品质量法的相关规定承担相应的质量责任。由于我国民法，特别是产品质量法对产品质量侵权的归责原则，既有严格责任原则、无过错责任原则，又有过错及过错推定责任原则，「6」所以软件使用者可以在不同的情况下适用不同的归责原则比照具体的规定追究生产者的责任，对自己的利益进行完善的保护。

（二）免费软件的归责原则 对于免费软件，由于其是软件生产者不附任何对价而允许任何人使用的软件，对软件使用者来说，他的使用是一种不附任何积极义务的纯获利的行为。而且，免费软件大多是由个人凭自己的兴趣和爱好而开发，其自身承担风险的能力有限，基于公平的考虑，软件生产者也不应负担过重的责任，否则将会导致本来活跃的免费软件开发由于开发者慑于风险而不愿继续，不利于技术的创新和进步。同时，由于免费软件不属于产品的范畴，对其质量问题带来的损害也相应的只能适用侵权法的一般规定，即依照“无过错无责任”的原理适用过错责任原则，按软件生产者在开发软件时的过错程度和软件使用者的损失程度来确定其责任的范围。而其中的过错，一般认为是对善良管理人义务的违反，以交易上的一般观念认为具有相当知识经验的人，对于一定事件的所用注意为标准，客观的加以认定。「7」具体到软件领域而言，这种过错应当认定为按一般软件程序设计人员的水平就可避免的故意和过失。

五、违约责任的适用

　　侵权责任和违约责任是民事领域的两大责任形式，其调整着不同的利益范畴。而由于现实生活中法律关系的复杂性，一种行为可能同时由多种法律制度所规制，在不同的法律规制之下产生不同的效果，使侵权责任和违约责任往往同时存在。作为一种特殊的侵权责任形式的产品质量责任自然也不例外。 在商业软件和共享软件场合，当软件使用者购买软件时，其与软件生产者或销售者之间必然有明示或默示的买卖合同的存在，其与软件生产者之间也存在着以“用户最终许可协议”为形式的软件使用合同。正是这些合同的存在使违约责任在软件法律关系中的适用成为可能。虽然软件使用者在平常的购买时不与软件生产者或销售者约定质量责任的问题，在软件中的“用户最终许可协议”中也一般没有涉及，但是，软件作为一种物，其买卖自然须受合同法一般买卖规范的约束，按照我国合同法的相关规定，软件使用者有权要求软件生产或销售者对其软件的质量不合格而导致的瑕疵给付、合同目的不能实现等承担违约责任。同时，软件生产者也应当对软件质量问题导致的软件功能不完全、达不到使用目的等承担软件使用合同方面的违约责任。 但是，在免费软件场合，软件的生产者和软件使用者之间往往只存在软件的使用合同而没有买卖合同，这种合同一般并没有为软件使用者设置任何积极的义务作为使用软件的对价。同时，此种合同一般也没有对软件的使用所能达到的效果和软件的质量问题做出明确的约定。所以，对除双方在“用户最终许可协议”中或以其他方式有约定的外，很难适用合同责任。