限制董事更换数量：对股东董事选任权和罢免权的限制

　　一、交错董事会在中国的反收购效应分析

　　原《公司法》第47条和第115条规定，董事在任期届满前，股东(大)会不得无故解除其职务。新《公司法》废除了上述规定，这一变化符合世界范围内公司立法的主流趋势。由此可知，即使标准的交错董事会制度在中国被采用，其也不能被视为一种反收购策略。

　　也许会有人主张，虽然新《公司法》取消了有正当理由方能罢免董事的规定，但2006年修订的《上市公司章程指引》仍然保留了此条。由于《指引》事实上构成所有上市公司必须遵循的规范，因此，如果我国上市公司采取交错董事会制度，其将产生一定的反收购效应。

　　这一主张仍然是不成立的。前文的分析已经表明，即使在股东有正当理由才能罢免董事的制度之下，交错董事会是否有反收购效应还取决于董事任期的长短。新《公司法》第46条和第109条规定，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。实践中，绝大多数上市公司对董事任期的规定是3年。在这样一种规定下，假设股东罢免董事须有正当理由，A公司实行将董事分为三类的交错董事会制度，B公司不实行该制度，董事任期3年。在A公司，收购者获得控制权的时间最短是数天加1年(收购者在年度股东会议召开之前获得多数股份)，最长是2年(收购者在年度股东会议召开之后获得多数股份)。在B公司，最短是数天(收购者在换届的股东会议之前获得多数股份)，最长需要3年(收购者在换届的股东会议之后获得多数股份)。显然，当董事任期超过2年时，交错董事会可能要比非交错董事会更有利于收购者的入主。既然非交错董事会从未被视为是一种反收购措施，那么将交错董事会视为反收购措施显然并无充分的理由。

　　因此，脱离具体的法律制度环境，不假思索地将交错董事会归为反收购的驱鲨(shark repellants)策略之一，似乎有欠考量。在中国的现行制度下，交错董事会不具有任何反收购效应，对其的采用只要符合法定程序就属合法。如果人们希望公司控制权市场能够发挥作用，需要警惕的不是对交错董事会的采用，而是股东罢免董事须有正当理由的条款。

　　二、限制董事改选数量与交错董事会的区别

　　基于上文的分析，如果限制董事改选数量的做法确实是交错董事会，那么，对此类章程条款的效力就不应有任何质疑。然而稍加比较即可发现，限制董事改选数量的规定并不是交错董事会制度，两者之间存在本质的差异。

　　在交错董事会制度下，因董事任期错开，每年因任期届满需要更换的董事数量确实受到了限制，但交错董事会没有限制股东罢免董事的数量。而在我国实务当中，董事任期一般同时届满，然后由股东大会对全体董事进行改选。在这样一种模式下，无论是限制换届选举时董事改选数量的章程条款，还是限制非换届选举时董事改选数量的章程条款，都存在相当的问题。

　　首先，限制换届选举时董事改选数量的章程条款的目的，是确保前任董事在新一届董事会中仍然占有一定的比例。但是根据《公司法》，前任董事和其他候选人一样，只有经过股东大会的选举才能成为新一届董事会成员。在新股东持股优势较为明显时，董事选举如果采取直接投票制，前任董事或会“全军覆没”；即使采用累积投票制，通常也只能保证老股东在董事会中拥有少数代表席位，而不是一些上市公司章程规定的1／2乃至2／3。此时，如果必须恪守此类章程条款，新股东只能作出妥协，在选举时对前任董事投上赞成票，尽管其内心可能完全不希望前任董事继续留任。从理论上说，选举何人为公司董事应由股东根据自己意愿而定，该章程条款不啻于硬性规定股东必须选举前任董事，是对股东享有的董事选任权的限制。

　　其次，在非换届选举时，因董事任期尚未届满，限制董事改选数量其实就是限制股东罢免董事的数量，这构成了对股东享有的董事罢免权的限制。那么，这两种限制是否合法呢?

　　三、股东的董事选任和罢免权：公司法上的强制性规则

　　公司法规则可以分为强制性规则和任意性规则。哪些规则是强制性的，哪些规则是任意性的，理论上有各种区分标准。被国内学者普遍接受的一种标准由美国学者爱森博格提出，其认为，公司法规则可以分为结构性规则、分配性规则和信义性规则。其中，结构性规则调整决策权在公司机关、公司机关的代理人之间的配置，以及行使决策权的条件；对公司机关和代理人控制权的配置；以及有关公司机关和代理人行为之间信息的流动。在公众公司中，在股东利益和高级管理层利益可能存在重大分歧的领域，核心的结构性规则应当是强制性的，气12Gordon也指出，在公司治理结构内分配权力的规则应当是强制性的。

　　笔者认为，关于股东选任和罢免董事的规定属于权力分配的结构性规则，应解释为强制性规则，不应允许公司在章程中予以剥夺或者限制。特别是，相比董事选任权，董事罢免权在最小化代理成本并使董事和股东利益一致方面更具积极意义。众所周知，集体行动、理性冷漠和搭便车问题通常阻止了公众公司的股东近距离地监控董事，那么，当股东能够克服重重障碍并决定罢免董事时，就不应当再给他们设置新的障碍。“非常明显，(公司)这种类型的经济民主组织的本质在于股东享有不受约束的罢免权，至少以年为基础，股东可罢免那些业绩不佳的管理者。”

　　或许可以主张，对董事罢免权的限制确保了有能力的董事不会被随意撤换。但是，这一理由并不成立。通过罢免董事并以一个有效率的董事会替代无效率的董事会，股东可以增加收益。相反，如果股东的决定是错误的，相关成本也是由股东自己承担。但是，迫使股东保留他们不喜欢的董事所施加的成本可能是难以想象的，对董事罢免权的限制将削弱股东对董事的监控，代理成本也会随之增加。

　　总之，限制董事改选数量的各种类型的章程条款限制了股东的董事选任权和罢免权，构成了对股东自由意志的“强制”，这已经超出了公司自治的边界，本质上属于违法条款，相关部门应当督促上市公司删除此类章程条款，而不仅仅是认定其“不规范”。

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