交错董事会的中国模式

　　摘 要: 一些上市公司在章程中限制股东大会改选董事的数量。很多人认为这种做法属于交错董事会制度，主张应当允许管理层采取这种较为温和的反收购措施。本文认为，交错董事会仅在特定的法律制度下方能成为一种反收购策略。根据我国新《公司法》，交错董事会不具有反收购效应，对其的采用只要符合法定程序就应得到支持。限制董事改选数量的章程条款不属于交错董事会制度，而是对股东享有的董事选任权和罢免权的违法限制。

关键词: 董事会制度，交错董事会，反收购，公司法

问题的提出：案例及其争议

　　尽管公司控制权市场在我国尚不发达，公司收购大战仍然不时爆发。有鉴于此，一些上市公司常常在章程中设置一些“障碍”，以阻止收购方顺利入主公司。其中之一，就是章程规定每年的股东大会只能改选部分董事，这也被称为“分期分级董事会制度”，以阻止收购方迅速获得董事会的控制权。这方面最著名的案例，莫过于爱使章程风波。

　　1998年上半年，大港油田及其关联企业通过连续购入爱使股份一跃成为其第一大股东。不料，大港油田入主爱使股份的计划却受阻于爱使股份章程中的相关条款。爱使股份章程第67条第4款规定：“董事会、监事会任期届满需要换届时，新的董事、监事人数不超过董事会、监事会组成人员数的1／2。”此外，爱使章程第67条第2、3款还对股东的董事提名权以及提名程序作了限制。上述章程条款是否有效?不仅收购战的攻防双方各执己见，理论上也是众说纷纭。最终，中国证监会认定爱使股份章程“不规范”，本次风波遂以爱使股份于同年10月召开临时股东大会修改章程第67条而告平息。

　　爱使风波已过去多年，但在实践中，限制董事改选数量的章程条款并未因主管部门“不规范”的认定而有所收敛，甚至有愈演愈烈之势。由于采用此类章程条款的公司数量众多，具体规定也五花八门，笔者将这些章程条款大致分为以下三种类型：(1)限制换届选举时董事改选数量。如爱使股份章程第67条。(2)限制非换届选举时董事改选数量。如广西南方控股股份有限公司2005年4月修订的章程第68条规定：“在对董事会进行换届选举的股东年会上，拟选举的董事会成员名额即为本《公司章程》规定的9名。在对董事会不进行换届选举的股东年会和临时股东大会上，拟补选的董事会成员名额在原则上一年内均不能超过3名，但如因董事辞职，造成即使补选3名董事，公司董事会成员组成人数仍不足《公司章程》第44条第1款规定人数的除外。”(3)不区分换届和非换届一概加以限制。如广东美的电器股份有限公司2006年4月修订的章程第96条规定：“董事局每年更换和改选的董事人数最多为董事局总人数的1／3(共有9名董事)。”

　　此类“限制董事改选数量”的章程条款是否有效，理论上有针锋相对的两种观点：(1)有效说。该说认为，爱使股份章程第67条“董事、监事换届选举，最多只能改选其中1／2”的规定实际上类似于交错董事会(staggered boards)，是一种典型的反收购“驱鲨剂”。该反收购条款是股东大会出于维护股东和公司利益协商合作的产物，并非爱使经营层为保有自己的职位、出于私心而安排的驱鲨剂，简单否定此种反收购条款的效力并不妥当。(2)无效说。一些反对者声称，应将反收购的决定权交给股东大会而不是董事会，限制董事改选数量的反收购措施损害了股东利益，应属无效。

　　笔者注意到，无论是。持“有效说”的学者，还是持“无效说”的部分学者，他们往往具有共同的立论基础，即将限制董事改选数量的规定视为交错董事会制度，并认为交错董事会具有反收购效应，只不过两者得出的结论正好相反而已。前者主张原则上应当允许管理层采取这种较为温和的防御型反收购措施，而后者则认为这可能损害股东利益。这样一来，相关争论常被导向是否应当允许管理层采取反收购措施这一更为宏大的命题，双方由此论战不休却胜负难分。

　　但在笔者看来，上述争议双方的立论基础其实并不成立。在此首先表明本文的基本立场：第一，交错董事会仅在特定的法律制度下方能成为一种反收购策略。根据我国新《公司法》，交错董事会不具有反收购效应，对其的采用只要符合法定程序就应得到支持。第二，限制董事改选数量的做法不属于交错董事会制度，两者“貌似神离”，对此类章程条款合法性的评价，应从其他路径着手。

交错董事会：一种反收购策略?

　　一、对于交错董事会的一般看法

　　交错董事会在美国非常流行，其典型做法是将董事分成三类，每类董事任期3年，每年的股东会议仅就其中一类董事进行改选。正因如此，该制度也被称为分类董事会制度(classified boards)。而在不实行交错董事会的公司，董事的任期终止于他们被选任之后的下一次股东年会，换而言之，董事任期只有1年。

　　资料显示，在美国接近70%的公众公司具有交错董事会，但是直到最近几年，随着交错董事会在公司收购中的广泛运用，其才成为公司法理论研究的主题之一，并形成了两种截然不同的`观点。

　　1.支持观点

　　支持交错董事会的理由主要有：(1)稳定性。公司是一个持续经营(going-concern)的实体，需要董事会保持一定程度的稳定性和连续性。在交错董事会制度下，每年只有一小部分董事被更换，这就确保了在任何时候都有部分董事具有丰富经验且熟悉公司事务，也就确保了公司计划执行的连续性。(2)独立性。交错董事会制度使董事的任期延长，董事会因此能独立于经理层的控制，更好地作出独立判断。(3)长期设计。交错董事会允许董事在考虑公司长期利益的基础上设计和实施公司规划，因为董事知道将根据他们在一段时间内的表现对他们进行评价，也就不会过分关注短期结果。有学者主张，现代公司治理最严重的问题是股东关注短期结果。因为股东持有多元化的资产组合，他们感兴趣的是短期收益最大化而非公司的长期成功。为使董事关注对公司生存和成功至关重要的长期设计，他们甚至建议将公司选举制度从每年一次改为每五年一次。董事交错任期实现了这一目标，却无需改变公司选举制度。