（二）“深层链接”没有直接侵犯“信息网络传播权”

　　在对信息网传播权的构成要件进行了深入的分析后，深层链接是否落入了信息网络传播权的控制范围之内，构成直接侵权呢？本文认为深层链接行为没有直接侵犯信息网络传播权，其原因如下：首先，深层链接是为扩大侵权作品的范围提供了便利，这一点毋容置疑，但是，这是否就符合了信息网络传播权的第一个构成要件呢？答案是否定的，上文中我们已经指出“以有线或者无线方式向公众提供作品”中的“提供”含义为“使可获得”，表示一种“可能性”，即可能使公众获得该侵权作品。那么深层链接是提供这种可能性的本质原因吗？扩大侵权作品传播范围的基础是以侵权作品的存在为前提，在设链者设置深层链接之前，该作品上传行为已经完成，深层链接只是扩大了该侵权作品的传播范围，这并不意味着扩大了传播范围等同于“提供”作品。本质上决定公众获得歌曲文件“可能性”的仍然是被链接的网站，而不是设置链接的网站。如果被链接的网站删除了歌曲文件，或是关闭了网络服务器，那么设置链接的网站即使保持原有的链接，也无法使得公众通过点击这些链接来获得歌曲文件。3所以，即使设链者对侵权作品进行了相关整理，并扩大了传播范围，但其行为的本质仍然没有脱离提供链接的范畴，没有向公众“提供”作品，不符合信息网络传播权的第一个构成要件。从国际来看，这一观点也可以得到很好的印证，澳大利亚在其现有法律中新增“向公共传播权”这一新的专有权利，这一做法与中国有着相似之处。鉴于两国相同的背景和相似的处理方式，所以澳大利亚法院对于该问题的处理方式对我国的司法实践有着较大的参考价值。其中澳大利亚的“环球音乐公司诉Cooper案”与我国的“三大唱片公司诉世纪悦博音乐作品案”有着较大的相似之处。Coorper公司是音乐网站www。mp34sfree。net的经营者，环球音乐公司认为Coorper公司未经允许对其网站上的歌曲设置深层链接的方式是一种“向公众提供使公众可以获得录音制品”的行为，要求Coorper承担侵权责任。澳大利亚主审法院认为：Cooper网站提供的深层链接虽然能够使用户下载并获得文件，但是真正起决定性作用的是被链接的网站，Cooper网站只是提供了一种便利，它并没有使公众“获得”该作品，不是公众传播行为。可以看出澳大利亚的法院并不认为深层链接是一种“提供”作品的行为，尽管设链者可能对被链接的内容进行了相应的整理，但是深层链接本质上仍然是一种链接通道。除此之外，美国《Nimmer论版权》这一权威的版权法著作认为“信息定位服务”提供者责任时明确的指出：提供指向有侵权文件网站的链接不构成“直接侵权”。4综上，深层链接并没有向公众“提供”作品，其本质上仍然是链接行为，所以深层链接并不满足侵犯信息网络传播权的构成要件，没有落入“信息网络传播权”的控制范围之内，不构成对“信息网络传播权”的直接侵犯。

　　（三）“深层链接”可能间接侵犯“信息网络传播权”

　　从上文中我们可得知，深层链接行为不可能构成对信息网络传播权的直接侵犯，那么是否可能构成对信息网络传播权的间接侵犯呢？目前我国著作权法中虽然没有“直接侵权”和“间接侵权”的明确划分，但是我国《民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”这里的“共同侵权”与“间接侵权”有着较大的相似之处。最高人民法院在《关于贯彻执行<民法通则>若干问题的意见》中对“共同侵权”的解释是：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人”。由此可以看出，间接侵权可以分为两种典型类型：“一是教唆和引诱他人侵权，即‘引诱侵权’；二是故意帮助他人侵权，或明知他人行为构成侵权，但仍然给予实质性帮助的，即‘帮助侵权’”。5在著作权法中，行为人对于专有权利的直接侵犯不以其是否具有过错为判定标准，而在“间接侵权”中行为人并没有直接侵犯权利人的“专有权利”，只是他的某些行为与侵权行为存在一定的关联，这里主观过错是判定侵权的构成要件标准。在上文我们所提到的正东唱片、新力唱片、华纳唱片诉世纪悦博音乐作品深层链接一案中，世纪悦博公司在对音乐进行分类时，完全有能力对被链接信息的合法性进行逐条甄别，有能力注意到被链接信息的合法性，但是其确没有尽到合理的注意义务。主观上具有过错，客观上又从事了帮助他人实施直接侵权的行为。应担承担“间接侵权”责任。综上，当深层链接的作品是侵权作品，设链者主观上存在过错时，设链者将承担“间接侵权”责任。三、如何规范“深层链接”行为深层链接的特殊属性使得深层链接无法直接适用于我国的商标法和著作权法，对深层链接如何规范也成为学者讨论的重点所在。

　　笔者认为，在“深层链接”定性尚未统一的情况下，可适用于《反不正当竞争法》相关条款进行规制。根据我国《反不正当竞争法》第九条第一款的规定，商品的经营者不得对商品做出引人误解的虚假宣传。但是适用这一法条的前提是商品或者服务的经营者之间存在竞争关系。从深层链接的设置原理来看，设链者绕过被链者的主页，直接链接到被链者网站具有具体内容的分页面上，通常被链者的一些分页面上缺乏显著的标识信息来源的提示，这往往会引起网页访问者的误认和混淆。网站经营者的收入主要来源于用户的访问量和广告点击率，现在设链者故意引发的误认和混淆必定影响到被链网站的收入，两者之前很可能存在竞争关系。北京市第二中级人民法院于2000年审理了“北京金融城网络有限公司诉被告成都财智软件有限公司不正当竞争纠纷”一案中。原告主要提供金融信息服务，2000年6月原告在其网站上的“外汇频道”栏目中发布自己制作的“中国建设银行北京市分行外汇币种走势图”，被告绕过原告的网站对这一信息设置了深层链接，并置于自己相似的栏目下，原告认为被告的故意混淆行为构成了不正当竞争。法院经审理认为互联网经济主要是一种注意力经济，网站的访问量直接关乎网站的经济效益，现在成都财智软件有限公司的做法必然导致原告网站访问量的分流。原、被告都是网站经营者，彼此间存在商业上的竞争关系，被告的做法构成不正当竞争。　　所以，当两个网站之间存在竞争关系时，如果其中的一个网站未经对方允许设置深层链接时，法院可依据《反不正当竞争法》相关规定对这一行为进行规制。综上所述，本文认为，深层链接本质上仍然是提供链接通道的行为，尽管，有时设链者对被链接的内容进行了相应的整理，但是这并不是信息网络传播权中的“提供”行为，不能落入“信息网络传播权”的控制范围，没有直接侵犯“信息网络传播权”，不构成直接侵权。只有在被设置链接为侵权作品，设链者又存在主观过错的情况下，其才应当承担“间接侵权”责任。所以在司法实践中，应该具体问题具体分析，不能直接套用“信息网络传播权”的规定来处理深层链接行为。我国立法对“深层链接”问题的处理尚未形成统一规定的背景下，法院可适用《反不正当竞争法》的一般条款，当然适用这一规定的前提是二者存在竞争关系。

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