四、“习惯”作用之宏观审视：

　　思维嵌入、提供模式与发现规则道格拉斯·诺思认为“制度是一个社会的博弈规则”，而正式规则只是型塑人们社会选择的约束的很小一部分，“习惯” 等普遍存在的非正式约束则在规范行为等方面作用巨大。从“习惯”的法学意义上而言，其作用在于厘清规则与权责，协助解决纠纷。

　　(一)作为理性思维嵌入的“习惯”

　　韦森认为在市场经济长时间的运行过程中，“习惯”(其称为惯例)是一种“显俗”，其约束和调控人们的社会行为。他得出这样一个结论：市场经济本身是由“习惯”和“习惯”行为所构成的，而法律等正式制度则是在“习惯”等非正式制度失灵时才开始发挥作用。“习惯”作为一种纽带构成了市场运行的基础。于是，将“习惯”与“竞争”视为市场的基础性力量也不足为奇。如果“竞争”是起动力作用的话，那么“习惯”则承担市场的平衡作用， 二者共同维系市场的运行。当然，这种具有规范意义的“习惯”并不是随意形成的，这种“习惯”往往是与特定社会生产方式和生活条件相联系的，并在这种社会生活环境中逐步获得了某种规范的意义。“习惯”的发生需要依托具体的生产和生活条件，因此，正如苏力先生所言，不会在先期自发产生足以支撑现代化所要求的一系列制度的“习惯”。所以，在市场机制中合理嵌入“习惯”思维有助于维护市场运行的稳定。

　　(二)提供行为模式的“习惯”

　　Jody·S. Kraus 在《法律设计与商业习惯的演进》一文中认为， 只有当商业规范提供给商人的关于采纳商业惯例的方法，与每个商人都从头开始相比，平均算起来在成本上更有成效，商业规范才能形成。在历史演化中，制度变迁、契约以及经济绩效等等一些关键性的问题， 都取决于在多大程度上契约能够低成本地得以实施。这体现出对效率的需要。有学者主张“习惯”所具有的效率性，卢埃林将商业惯例作为证明交易效率的最好证据。他认为，当事人在缔约时都在追求自身利益的最大化，因此，当事人都同意某一项交易，这就证明该交易是有效率的。由此，卢埃林推导出了这样一种观点： 一般惯例通常是有效率的。

　　但是萨格登认为不然，其认为即便没有“最大化社会福利”，这些惯例也会“趋向于成为规范”。而在效率之外也有人提到“习惯” 的另一种功能，那就是：默认。根据不完全契约理论，当一些问题合同未能明确说明，法律就应当提供一项默认规则，默认用“习惯”来进行解释，这正是以意思自治为基础的合同法理论所要尊重的。法律无规定则依“习惯”，这种提议的预先假设是，法院能够不通过自己的偏好替代当事人的偏好而确认相关的“习惯”，巴内特的首要主张就是尊重当事人的主观意图。对此，哈耶克也持相同态度，他认为只有以这种方式，当事人自己的“地方性知识”才可能被呈现出来，从而产生比一个中央计划者所能获得的更为公平和准确的配置。在这一点上，巴内特与效率论的支持者们持有相同的观点， 对于法院依靠自身力量很难确认的事物，“习惯”能够为之提供一个指南。

　　(三)发现规则本质的“习惯”

　　“习惯”虽然为实践提供了一种行为模式，但其不只是有意的默认条款，还存在真诚的意见分歧，这些都会导致争议， 从而为法律裁判者留下适当的解释空间。商业惯例的方法与规范，在其中心是意思明确的，但在其边沿则模糊不清;对处理极端的或者非常的案件，它并不能提供什么明确的指导。但是，正如卢埃林所坚持的：“习惯” 对于辨别商业目的具有重要意义，因为即便是法官，也很少能分辨出当事人的商业目的， 他对于法院能够发展出一套好的商法规则并不抱有信心。如果是一个经验老到的法官，他可能可以妥善处理， 但是另外一些法官则需要寻求帮助，而他们寻求帮助的来源有三个：仲裁者、习惯与商会规则。所以在这一点上，卢埃林依旧相信商业习惯的效率性。虽然他也承认习惯调整的是那些正常时期的商业活动，而对非常时期的案件，并不具有有效的解决办法。卢埃林所认为的习惯，是用来敦促法院去发现商业实践中用以解决商事纠纷的规范。这向我们揭示了“习惯”力量的实质:发现规则本身。“习惯”的自然属性中所带有的缺点毋庸置疑，但是，伴随它而生的同样有一种巨大的力量， 我们通过研究习惯，理解习惯，从而发现孕育其中的精髓，而这正是用以解决纠纷的宝藏。许多案件的处理并非完全依照法律规定进行三段论式的推理， 正如同苏力先生所言，有时也会放弃制定法的根据，使整个案件都似乎行进在一条“没有法律航标的河流上”。三段论式的推理可以得出结论， 却不能平抑人们内心的纠纷。正如坎伦斯所言， 我们求助于商法中的“习惯”，其实是向某种“道德反映”(moral reflection)的求助。这就是本文的主旨所在，法官运用习惯的思维，发现其中所暗含的道德与文化精髓而进行判断，不仅仅是单纯的运用习惯， 还是掺入式而非纳入式的运用习惯。

　　五、结语

　　“习惯” 的形成得益于社会生活中人的行为互动，其是一种社会的内生制度，也可以认为是人类基于合作目的而产生的行为规范。其凝结了有关特定社会的环境特征、人的自然禀赋和人与人冲突及其解决的信息， 是人们在反复博弈后形成的在日常生活中必须遵循的“定式”。一方面，需要借助社会组织的力量，将某些基于行业属性、地缘属性的习惯进行整合， 让社会组织去促成软法乃至前习惯规范的诞生。另一方面，需要在解决民商事纠纷时及时嵌入习惯思维，尊重习惯做法，用“习惯”提供的行为模式来行商处事，在发生纠纷时借助“习惯”来发现规则，同时给予裁判者可供借鉴的参考标准。在民商事纠纷的处理中嵌入“习惯”，充分发挥“习惯”的作用仍然是一个任重而道远的课题。