摘要：《民法总则》是民法典之开篇, 《民法总则》以《民法通则》为基础有所发展和创新。在结构上, 《民法总则》大体延续《民法通则》的架构, 其变化主要表现为:将基本原则调整为基本规定, 新增非法人组织和期间计算, 将民事权利的位置提前, 将民事法律行为和代理分为两章, 删除涉外民事关系的法律适用。在篇幅上, 民事权利、民事责任的内容大幅简化。在理念上, 《民法总则》重视人权保障, 强调私法自治。在内容上, 《民法总则》做了诸多改进:充实基本原则, 规定适用规则, 完善监护制度, 突出胎儿利益, 重构法律行为, 细化代理制度, 改革诉讼时效。《民法总则》的这些发展值得我们重视, 然而, 其不足亦应认真对待, 以期在最终出台的民法典中加以完善。

　　关键词：《民法通则》; 《民法总则》; 私法自治; 法律行为; 诉讼时效;

　　基希曼曾不无夸张地说:“立法者修改三个字, 所有法学文献将因此变成一堆废纸。”2017年3月15日, 《民法总则》颁布。《民法总则》以《民法通则》为底本, 在继受《民法通则》框架和内容的基础上, 吸收了中国民法学界的部分共识, 纳入了相对成熟的司法经验, 并在民主立法的过程中将一定的民意反映出来。总体来看, 《民法总则》极大地发展了《民法通则》, 这确实让《民法通则》的书籍价值大减, 笔者将从《民法总则》的地位、结构、理念和内容四个方面揭示中国民法的新发展。

一、《民法总则》的地位:法典之开篇

　　《民法通则》是民法典的概要本。实际上, 《民法通则》本身便是民法典起草的产物, 只是由于民法学研究的多年断裂使得法学学术无力支撑成熟民法典的制定。在这种背景下, 颁布《民法通则》也是无奈之举。《民法通则》虽然简略, 但是, 其几乎包含了所有的民法制度———《民法通则》是一个“小民法典”, 只是“物权”一词并未出现。

　　《民法总则》是中国民法典的第一编。按照中国官方公布的立法计划, 中国民法典分则编将由物权编、合同编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编等组成。目前, 与此相关的单行法均已存在, 预计这些分则各编经过完善最终将于2020年在全国人民代表大会上进行一揽子表决。可见, 即便未制定《民法总则》, 《民法通则》可适用的内容也已不多;《民法总则》的制定则进一步掏空了《民法通则》。但《民法通则》并未废止, 有些人对此不理解;实际上, 正如前述, 《民法通则》是民法典的概要本, 因此, 《民法总则》无法代替《民法通则》, 只有当中国民法典整体颁布之时, 方意味着《民法通则》寿终正寝。

二、《民法总则》的结构:继承与调整

　　《民法总则》基本继受了《民法通则》的结构, 但又有所调整, 具体而言如下文。

　　《民法总则》第一章为“基本规定”, 而非“基本原则”, 这是采纳了草案审议时人大代表的意见, 以便更准确地描述其所涵盖的内容。在基本规定中, 除了民法的基本原则外, 尚包含立法目的、调整对象、法律适用条款等内容;不容否认, 基本原则仍是该章的主干。

　　《民法总则》第二章为“自然人”, 不再使用公民的概念, 这意味着私法与公法在立法上的清晰界分, 还民法以私法本色。在这一章中, 删除了原有的个人合伙, 合伙很可能会列入未来的合同编, 作为典型合同的一种, 唯合伙的意思表示与合同当事人之间的意思表示并不相同:合同是由对立的意思表示所构成, 而合伙则是由平行的意思表示所构成。不过, 在德国、日本和我国台湾地区, 合伙是作为一种典型合同加以处理的。从比较法的角度看, 将个人合伙纳入合同编实属常见。

　　《民法总则》第三章为“法人”, 其规定的法人类型与《民法通则》相比有所扩大, 在类型划分上有所不同。《民法通则》规定了企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人, 在此基础上规定了联营。在《民法总则》的立法讨论中, 法人分类有三种思路:一是采取传统的社团法人和财团法人二分法;二是采取营利法人和非营利法人的分类;三是直接规定企业法人、机关法人、事业单位法人、宗教法人、基金法人等法人的具体形态。《民法总则》最终采纳了第二种观点, 但又有所不同:除了营利法人与非营利法人正相对应外, 尚有所谓的特别法人。特别法人包括机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人。其中, 农村集体经济组织法人、基层群众性自治组织法人作为新的法人形式, 如何运作尚待观察。

　　《民法总则》第四章为“非法人组织”, 这是《民法总则》较有特色的地方。传统的民事主体只包括自然人和法人, 但是, 实践中仍有其他主体参与民事法律关系, 在《合同法》第2条中采用的是“其他组织”, 而《民法总则》明确增加第三种类型的主体———非法人组织。非法人组织虽然不具有法人资格, 但是能够依法以自己的名义从事民事活动, 它包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。有学者认为, 非法人组织作为第三类主体“能够独立承担民事责任”, 这未免走得太远, 尽管合伙企业等组织具有一定的团体能力, 但是, 合伙企业等组织的非法人性决定了普通合伙人等投资者需要就组织的债务承担无限责任。非法人组织将分公司排除在外, 值得肯定。

　　《民法总则》第五章为“民事权利”, 在《民法通则》中同样为第五章。两相对照可以发现, 《民法通则》中民事权利的基本框架得以保留, 容量有所缩减、内容有所调整, 即财产所有权及与财产所有权有关的财产权的内容被《物权法》代替, 债权的内容被《合同法》扩充, 知识产权的内容被《专利法》《商标法》《着作权法》等代替, 相关的内容无须再度重复, 故而, 只是对这些权利进行了简单的列举;而在具体的权利类型上, 则强调了人身自由和人格尊严, 增加了个人信息、数据和网络虚拟财产的法律保护。在编章的顺序上, “民事权利”章被提到了民事法律行为和代理制度之前, 凸显了民事权利的重要性。“民事权利”一章作为中国民法的特色, 其之所以得到保留, 除了与法律稳定有关外, 更重要的是中国缺少私权传统, 《民法总则》做此宣示性的规定有助于中国私权意识的提升, 并为具体的权利保护提供框架性依据。然而, 在将来民法典整体颁布时, 由于分则已经规定了物权、债权等权利, 是否还要保留“民事权利”一章, 或者如果保留又该如何规定, 值得思考。

　　《民法总则》第六章为“民事法律行为”, 第七章为“代理”。《民法通则》将“民事法律行为”和“代理”规定于一章, 《民法总则》将他们一分为二分别规定。在这种细分的架构下, 民事法律行为和代理的内容得到了更多的充实和完善, 法律行为的.核心———意思表示的地位受到了重视, 民事法律行为的效力独立成节。此外, 在附条件的民事法律行为之外明确列入附期限的法律行为, 使得民事法律行为的规范体系更加完整。

　　《民法总则》第八章为“民事责任”, 这一专章的设置同样具有中国特色。这可能与我国早期学者的认识有关, 如有学者指出民事责任是民事法律关系的一个重要方面, 是总论的有机组成部分;时下则有学者认为, “其理论基础与正当性是民事责任和债, 以及民事责任和民事义务的界分、独立及其沾连”“是对于民法分则各编均须规定各自的民事责任而抽象规定民事责任的一般规则, 且为民事法律关系内容‘权利—义务—责任’逻辑关系的必然体现”。该章与“民事权利”章类似, 违约责任已归入《合同法》, 侵权责任已归入《侵权责任法》, 因此, “民事责任”一章的内容得以大幅压缩, 其下不再设节。

　　《民法总则》第九章为“诉讼时效”、第十章为“期间计算”、第十一章为“附则”。从结构上看, “期间计算”一章为新增, 在《民法通则》中相关的内容规定在附则当中, 在《民法总则》中则独立出来, 与此相应, 附则的内容得以大幅缩减。《民法通则》的第八章“涉外民事关系的法律适用”已被《涉外民事关系法律适用法》代替, 因而不再规定。