透析《物权法》第5条关于物权法定原则的规定经济法论文(1)

　　与债权法中的契约自由原则相对，物权法实行物权法定，此为大陆法系国家物权法基本原则之一。我国《物权法》第5条亦规定了该项原则。盖凡法律之原则，皆具高度抽象性及概括性，故为适用则有必要对其具体事项加以细化。本文对物权法定原则作了较全面地阐释，并对物权法定原则的缓和提出了自己的看法。 《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”该条即是关于物权法定原则的规定。

一、物权法定原则的根据

　　众所周知，私法自治乃近代民法三大原则（私法自治、所有权绝对、自己责任）之一。个人得依其意思决定形成私法上的权利和义务。这一原则体现在债权法（合同法）中，即为契约自由，当事人得在不违背强行性法律规定、公序良俗的范围内，完全依其意思自由创设权利义务。除法定的契约类型外，当事人得创设无名契约。与此相反的是，物权法却实行法定主义，物权的创设排斥当事人的意思自治，“物权除本法或其他法律有规定外，不得创设。”（台湾民法典757条）。为何物权法施行这一独特原则呢？

　　其主要原因大致有以下几点：

　　1、基于历史原因的考量，即整理旧物权，防止封建物权之复活。封建时代物权制度与身份制度相结合。不仅在同一土地上，因为各自身份特权的不同需求，成立重叠所有权。而且因身份特权，使物权变成对人的支配，此为近代人权思想所不容，因此旧物权制度自须整理，使物权脱离身份支配，成为纯然之财产权，即所谓自由之所有权。旧物权整理完毕，即以法律固定，并禁止任意创设，以防止封建时代之物权制度死灰复燃。

　　2、基于物权的绝对性。债权为请求权，具有相对性。合同仅在双方之间发生效力，而原则上既不能为第三人设定权利，也不能为之设定义务。因债权内容与效力同第三人无关，故其任由双方约定，不会损害第三人利益，不必以法律对其种类和内容予以强行限制。物权作为一种绝对权，就有直接支配性，并且可以对抗一般人。如果允许当事人以习惯或契约创设，则有损公益。如果给予一般性的权利以物权法上的保护，对他人利益的损害是远甚于债权的。因此必须对物权的种类和内容加以限制。

　　3、基于公示的需要。物权法定和物权公示关系密切，物权法定的一个很重要的功能就是便于公示。抽象的物权要在现实中实现其绝对性和排他绝对性，就必须有可被识别的外观形式，动产和占有和不动产登记就承担了这样的使命。不过受制于他们的物理特性和构造机制，占有和登记没有能力表现形态多样的物权。占有尽管在法律中是所有动产物权的外观形式，但如果没有当事人设定质权或存在留置权的旁证，它只能表现为动产所有权。登记能承载更多也更复杂的信息，但只要登记审查和登记记载完全依靠人工操作，即使不考虑其他成本，单就为了减少登记机关的工作成本和交易者的信息收集成本，登记对象也只能是简约明了的物权，而不能任由当事人约定的权利。正是因为公示的形式和效能非常有限，物权就难以向债权那样自由，其类型和内容的法定也就成了不二法门。

　　4、基于交易安全及便捷的需要。物权有对世效力，其得失变更应力求透明。只有将物权的种类和内容法定化，一般人才能对财产的归属一目了然。只有通过物权法定主义将物权类型化法定化，财产秩序才能透明，交易才能安全和透明。

二、物权法定原则的内容

　　根据《物权法》第5条规定，其仅指种类和内容法定。即物权法定有两项内容：

　　一，不得创设法律所不承认的物权。例如在他人动产上设定用益物权，学说上称为“类型强制”；

　　二，不得创设与物权法定内容相异的物权，例如设定不移转占有的动产质权，学说上称为“类型固定”。亦有学者主张物权的效力、公示方法也应包括于内。笔者赞同尹田先生的观点，即认为对物权法定原则的解释，除了应当注意其得以出现的历史背景及价值取向外，还应当将之置于与债权相对应的角度进行。

　　1、任何权利的效力均来源于法律的规定，物权效力如此，债权的效力亦如此。当事人无法通过约定改变债权的效力：不得通过约定改变债权效力的相对性，使之对第三人具有约束力。由此可见，物权效力的法定性质与物权法定原则无关。

　　2、物权的绝对性要求物权的设立和变动必须采用法定方式予以公示，公示方法不得由当事人约定。但债权因其相对性不必公示，自然也不存在其公示方法是否的由当事人约定的问题。由此观之，使物权公示方法的法定性作为物权法定原则的内容便缺乏意义。 综上所述，物权法定原则应当仅指法律对物权创设之当事人意志自由的剥夺，物权的种类及内容必须由法律统一规定。

三、物权法定原则之“法”的界定

　　“物权的种类和内容，由法律规定。”此处“法律”一词该如何界定？法律有狭义和广义之分。狭义的法律仅指全国人大及其常委会制定的法律，包括物权法和其他可能规定物权的法律，如土地法、矿产资源法、森林法、水利法、渔业法等。广义的法律还将行政法规、地方性法规和规章、司法解释包括于内。 物权法定原则之“法”原则上应仅指狭义上的法律。

　　1、根据《立法法》关于规范性法律文件用语的用法，这里所谓的“法律”应仅指全国人大及其常委会制定的法律。

　　2、我国《立法法》第7条规定，“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”关于物权种类和内容的法律规范属于民事基本法律组成部分，国务院及其各部委、地方立法机关均无权作出规定。

　　3、从法律效力的位阶关系看，上位法优于下位法，下位法规定同上位法规定相抵触者无效。上位法有明确规定的，下位法在内容和形式上都不能超越其规定。国务院制定的行政法规、行政规章等若规定物权种类和内容，就超出了其权限范围，与全国人大及其常委会制定的法律抵触，应无效。

　　4、从价值判断上看，物权对一般第三人的利益影响极大，法律在设置物权的种类和内容时，必须缜密考虑，衡平各方主体的利益。受立法者视野范围、利益牵制、业务水平等因素影响，相对而言，全国人大及其常委会制定的法律能够合理衡平各方主体的利益，周到保护善意第三人的合法权益，而位阶较低的法律规范较易有疏漏。