一、问题的提出

　　近年来，“天价葡萄案”、“天价豆角案”和“天价手机案”等冠以“天价”名号的司法案例多有出现。在全社会的争议声中，司法机关对案件的处置先重后轻、摇摆不定，这反映了机械适用刑法有可能造成案件处理结果严重脱离社会共识，使刑法失去正当性，也说明刑法的司法适用中严格要求主观与客观相一致，极有可能造成“唯主观”或“唯客观”定罪的结果。总结以上三个案例，其共同之处在于：从行为主体的角度看，行为人通过秘密手段窃取一定财物，但对这些财物的特殊价值产生了认识错误，行为人认识到的物品价格都低于实际价格；从案件（初步）处理结果看，司法机关均以市场价格或鉴定部门出具的实际价格作为认定盗窃罪的定量依据，而没有实际考虑行为人作案时的主观认识因素。因此，上述案例引出的疑问是，在以数额为定量因素的犯罪中，行为人认识到的对象数额或行为数额未达到犯罪定量标准，但行为所涉及的实际数额却已达到或超过这一标准，在此情况下行为是否成立犯罪。

　　二、犯罪定量因素的主观规制

　　（一）犯罪定量因素主观认识的必要性

　　犯罪定量因素的主观规制是指以犯罪定量因素为构成要件的犯罪中，是否需要行为人主观上对这一定量因素有所认识或具有认识可能性。关于这一问题，理论界存在不同观点。第一种观点是认识及认识可能性不要说。此说以陈兴良教授构建的“罪体、罪责、罪量”犯罪构成体系理论为其适例。陈兴良教授将犯罪的数量因素作为独立的罪量要件，认为罪量要素不属于客观要件（罪体），行为人对客观要件必须认识，由于罪量要素不属于罪体，因而不属于行为人主观认识的内容，对于确定行为的故意或者过失没有关系，应当根据行为人对行为的故意或者过失来确定其罪过形式。陈兴良教授在后来发表的文章中甚至提出应当将情节和数额等罪量要素作为客观处罚条件来看待。[2]还有观点从故意认识中评价性要素的角度，认为行为人主观上对犯罪定量因素无需认识。该观点认为将我国刑法中犯罪故意的规范认识定位为社会危害性认识有其先天不足，应以违法性认识代替社会危害性认识，并将违法性认识界定为认识到行为违反国家的一切法律规范，即除刑事法律规范外，还包括民事法律规范和行政法律规范。此说界定的违法性认识范围较宽，行为人仅认识到行为达到民事侵权或行政违法性质的程度，即可成立犯罪故意。因此，在“天价葡萄案”等案件中，行为人只要认识到偷葡萄侵犯了他人的财产权，也可以作为对行为予以刑事处罚的主观根据。

　　第二是认识及认识可能性必要说。这种观点认为，行为人只有认识到行为的量的规定性，犯罪始得成立，如果没有认识到则阻却犯罪的故意。如张明楷教授认为，“构成要件的客观要素，原则上是故意的认识内容。数额较大是盗窃罪的重要客观要素，也是区别罪与非罪的关键因素，行为人对此必须有认识，否则不符合主客观相统一的原则。”此外，张明楷教授还认为，在行为人原则上对犯罪定量因素具有认识的前提下，在具有双重危害结果的犯罪中，虽然定量结果属于犯罪构成要件，但却可能超出主观认识的范围，即客观的超过要素。行为人对客观的超过要素不需要具有认知及希望或放任的态度，仅具有预见可能性即可构成主观归责的基础。与张明楷教授在这一问题上区别对待的观点相类似，还有观点在坚持主客观相统一的基础上，例外地认为作为不法中立的客观处罚条件的罪量因素不在主观罪责覆盖的范围之内。具体而言，作为行为规模或者结果程度量的数额犯之数额、后果犯之后果，都是违法程度的表征，应当在行为人主观认识的范围之内，但在“复杂罪过”的犯罪中，“严重后果”、“重大损失”仅具有限制处罚范围上的意义，且这种后果多是由行为后的第三人行为或后续其他因素所引起，与罪过的判断无关，它们无法像典型的构成要件一样，要求完整的主观认识，而是对它们有预见（认识）即可。

　　我国法律体系对社会失范行为采取行政、刑事二元制裁体系，因此刑法在对具体罪名的规定中大量采用了定量规定的模式，作为行政违法与刑事违法行为的区分标志。我国刑法中不存在与行为人主观方面完全脱节的作为真正的客观处罚条件的犯罪定量因素，论者界定的极个别要素，如侵犯著作权罪中的“违法所得数额”及被害人谅解等，要么属于构成要件要素，要么属于事后评价要素，与真正的客观处罚条件具有本质区别。我国刑法中也不存在与主观方面具有微弱联系的客观超过要素或不真正客观处罚条件，双重危害结果的“严重后果”、“重大损失”都应当还原为构成要件要素予以对待。因此，我国刑法语境下，对犯罪定量因素与主观方面关系的认识应当始终坚持主客观相统一的基本原则，对犯罪定量因素具有认识或认识可能性，行为人才能在罪责的范围内对行为造成的客观危害后果承担责任，行为也才能成立犯罪。尽管这种观点需要对个别犯罪做限制的解释，但总体上维护了我国刑法主客观相统一原则的完整性，因而是可取的。

　　（二）犯罪定量因素主观认识的性质

　　关于犯罪定量因素认识的性质，有观点认为其属于故意认识因素中的违法性认识。论者认为，数额认识问题属于刑法上的违法性认识问题，“从表面来看，数额认识错误是行为人在罪过问题上的认识存在错误，实际上是对自己行为的社会属性的认识出现错误，也可以说是行为人自己的理解与司法者裁判理解就同一个刑法问题的不一致。”笔者对此观点不予认同。我国刑法中的犯罪故意由认识因素和意志因素共同组成。典型的直接故意的认识因素是明知自己的行为会发生危害社会的结果，因此直接故意的认识内容一般包括行为的物理性质和社会意义两个方面的内容，也就是对行为的事实性认识和评价性认识。上述两种认识呈现出阶层递进的逻辑关系，事实性认识是评价性认识的基础，评价性认识以认识到的事实为价值评判对象。行为人在对行为事实具有正确充分认识的基础上判断其评价性认识才有刑法意义。就犯罪定量因素认识而言，首先是一个事实性认识的问题，在对行为客观事实产生不充分认识的前提下，无需判断评价性认识即可阻却犯罪故意的成立。其次才是评价性认识，在行为人对客观事实具有充分且正确认识的基础上，行为人无论是否具有评价性认识，都不影响故意的成立。将犯罪定量因素认识直接定位为违法性认识，所展现的是行为人正确认识了客观事实，但对这种事实在法律上的评价产生了误认。以上述“天价葡萄案”为例，四名民工虽然客观上实施了盗窃数额较大“实验葡萄”的行为，但因为其无法认识到实验葡萄的真实价值而不能对行为已达盗窃罪数额标准的性质做出正确的违法评价，认为也就是普通的小偷小摸，因而可以排除盗窃罪故意的成立，但这并不意味着这些人主观上不明知盗窃数额较大物品的行为在刑法上可以构成犯罪。因此，犯罪定量因素认识欠缺首先是对行为事实认识的欠缺，而不必将故意的判断推延至违法性认识阶段。

　　（三）对犯罪定量因素有无主观认识的判断标准

　　在肯定了行为人主观方面必须对犯罪定量因素予以认识的基础上，司法实践中亟需解决的问题是依照何种标准判断这种主观认识的存在与否。针对这一问题，目前较为流行的观点是“行为人所属的外行人领域的平行评价”标准，主张该标准的论者基本都以规范性的构成要件要素理论入手。以定量数额为例，数额较大属于规范性构成要件要素。在财产犯罪中，对于数额较大的判断不是单纯的事实错误也不是禁止性错误，而应当是一种归类性错误。对于此类错误，“只有那些符合社会主流价值的合理的认识错误才能否定犯罪故意的成立。”判断行为人对数额较大有正确的认识，应以一般人所认识到的标准为标准。只要其所属的领域的一般人能够认识到，原则上就应推定行为人能够认识到财物的价值，除非行为人能提出相反的证明。因此，天价葡萄案中“普通农民工就其生活阅历、知识背景而言，不可能认识到所偷吃的葡萄价值数额较大，因此，其行为不宜以犯罪论处。”

　　“数额较大”属于规范性的构成要件要素。对于何谓“较大”需要根据社会的一般观念和社会意义作出评价，它属于社会的评价要素，而社会的评价要素就属于规范性构成要件要素的一种，但这并不意味着对数额的认识都属于规范性、评价性认识。所谓“行为人所属的外行人领域的平行评价”标准，在“数额较大”判断上的适用范式，应当是对于已经达到较大数量规模的财物具有正确无误的事实性认识，但就侵害该财物的法律属性认识欠缺，只要一般人将认识到的数额评价为“较大”，即可以认定行为人对行为具有规范性认识，因而成立犯罪故意。将这一标准套用在天价葡萄案中，同样是指这样一种情形：四名农民工认识到此种“实验葡萄”价格达到万元，但却不认为盗窃价值万元的葡萄已经达到盗窃罪的“数额较大”标准，如果一般人都认为万元的数额达到了盗窃罪的数额标准，那么就不能阻却四名农民工盗窃罪故意的成立。

　　显然，在“天价葡萄案”和“天价豆角案”中，由行为人的知识背景、生活环境所决定，其不可能认识到偷吃的几斤葡萄或豆角就能达到数千元甚至上万元的价格。用“行为人所属的外行人领域的平行评价”这一标准解决两起案件罪与非罪的问题，实际上是混淆了故意认识中的事实性认识和评价性认识的界限，将评价性认识的判断标准强行套用在事实性认识的问题上，以对“数额较大”的判断代替对“数额”本身的判断，因而是不妥的。以“外行人”的标准对行为的社会属性进行反推式的判断体现了法律的价值理性，有其合理的一面。这种对行为属性的判断自始至终属于观念的东西，“外行人”的认识之所以能够成为判断标准，原因在于特定的人群形成了共通的社会意识和价值观念，对客观存在的同一事物应当且能够产生同样的或相类似的规范认识。在这种意识共同体之内，以应然的标准推断个别人对同一事物的认识，具有在对象、依据和标准上的连续性，因而是可行的。但与观念性的价值判断不同，非观念性的事实判断不依赖于社会共识，其仅针对具体对象做个别的判断，只以客观存在为依据而不以社会群体的意识为转移。

　　无论社会群体，即“外行人”对行为的事实判断正确与否，都不足以说明个体对行为应当认识到何种程度，个体对行为的事实认识只能依据行为人的具体情况和认识对象的客观情况予以判定。而且，即便在价值判断层面，“外行人”的判断标准也不可能完全无视个体的特殊性。因此，“行为人所属的外行人领域的平行评价”标准只适用于对构成要件要素的规范的、观念的判断，不适用于对构成要件要素事实的、物质的判断。如“天价葡萄案”和“天价豆角案”中，行为人对数额没有认识与误认为数额较小两者意义不同。对数额有无认识的判断应以行为人对“天价”葡萄、豆角客观真实的了解程度为依据。因此，对犯罪定量因素事实认识的有无，应以行为人的认识能力和认识对象本身为基础，结合行为人知识背景、生活环境、成长经历及认识对象的特殊性等因素综合考量。如行为人的认识严重违背了社会一般认识水平，除故意或重大过失情况外，行为人因不具备对事实的主观认识和反规范意识，因此也不具备刑罚处罚的主观基础，不应认定为犯罪。