劳动合同的效力问题不仅是劳动合同的核心，也在整个劳动法律体系中占据着重要地位。

　　劳动合同效力体现着国家对劳动关系的引导和评价，是劳动合同法律属性的充分体现，是劳动合同走向合理、公正、效率的保证。劳动合同目的是否预期实现及实现程度，完全取决于劳动合同效力的法律位阶。

　　劳动合同法第二十六条、二十七条和二十八条规定了劳动合同无效制度，分别涉及劳动合同无效、部分无效以及劳动合同无效的法律后果。劳动合同法关于劳动合同效力的认定与劳动法相比，有若干进步性规定。劳动合同法明确列举了劳动合同无效或部分无效的三种情形，内容更加明确具体，增强了可操作性;将“违反法律、行政法规的劳动合同无效”变为“违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效或者部分无效”，从某种程度上扭转了劳动法评价劳动合同效力的武断和粗暴;劳动合同法充分考量了劳动合同的特殊属性，明确规定劳动合同无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。比较劳动法关于劳动合同自始无效的规定，更有利于保护劳动者的利益。虽然劳动合同法对劳动合同的无效情形进行了明确规定，但在司法实跋中仍然存在着一些具体问题，以下笔者就对其中的几个问题进行探讨。

一、对劳动合同无效认定标准的理解

　　劳动合同法第二十六条规定了三种情形下订立的劳动合同无效：(1)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;(2)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;(3)违反法律、行政法规强制性规定的。据此，劳动合同无效主要包括以下三种情形：

　　1.当事人意思表示不真实的无效劳动合同

　　当事人意思表示不真实主要表现为受欺诈、胁迫或者乘人之危使对方在违背其真实意思的情况下签订的劳动合同。劳动合『可法第二十六条第一款第(一)项明确规定了以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思表示的情况下签订或者变更的劳动合同无效，实践中如何判断和适用呢?对此，可以适用《最高人民法院关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第68、69、70条对上述概念的解释。关于当事人意思表示不真实，劳动合同法没有明确对重大误解情况下订立的显失公平的劳动合同效力如何认定。从具体情形看，一部分的重大误解人的不自愿与相对人不诚信地利用其疏忽、大意、缺乏经验或处于劣势地位有关，这种情况下可以适用因欺诈而导致合同无效的救济;还有一部分的重大误解

　　是基于表意人自身原因的认识错误而发生，这种情况下，受损害方有权请求劳动争议仲裁机构或者人民法院予以变更或者解除。

　　根据劳动合同法第三十八条的规定，因用人单位欺诈、胁迫或乘人之危而订立的劳动合同，劳动者可以解除，也可以依据第二十六条的规定直接请求将劳动合同确认为无效。若劳动者解除劳动合同，在获得应有的劳动报酬的同时还可依据第四十六条的规定获得经济补偿;若请求确认合同无效，可以依据第八十六条的规定要求过错方赔偿所造成的损害。但从合同法原理来看，上述规定显然存在问题，既然因欺诈、胁迫或乘人之危而订立的劳动合同法律已经直接规定为无效，又怎么会涉及解除的问题呢?但立法者的意图明显：即用因欺诈、胁迫而订立的劳动合同可即时解除的方式来代替瑕疵合同的可撤销，并要求用人单位支付经济补偿金，这样对于劳动者来说依据合同撤销而要求信赖利益损失的赔偿更加便利。

　　2.用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的无效劳动合同

　　当事人订立的劳动合同内容违反了法律规定和劳动政策要求，不仅损害劳动者利益，而且损害了社会公共利益，因此用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同或者条款无效，如“工伤概不负责”、“工作期间不得结婚和生育”、“劳动者应当交纳履约保证金”等内容以及其他霸王条款等。依据劳动基准、集体合同、劳动规章制度确定的劳动者所享有的权利和用人单位应承担的义务不得为劳动合同所排除。

　　3.违反法律效力性规范的无效劳动合同

　　劳动合同法第二十六条第一款规定的劳动合同无效事由的第(三)项是对前两项的补充，亦即前两项无效事由以外的其他因违法而无效的事由。判断劳动合同的内容因违反法律规定而导致无效，应当注意区分不同的法律规范对合同效力的影响。按照目前学界对法律规范的分类，法律规范分为效力性规范和管理性规范。根据最高人民法院司法解释确定的一般原则，违反管理性法律规范的，其法律后果是被有关行政部门取缔或者制裁，但并不当然影响劳动合同的效力;违反效力性法律规范的，其法律后果不仅要被有关行政部门取缔或者制裁，还影响劳动合同的效力。这些效力性规范主要是涉及劳动者最基本劳动条件的法律、法规，如最低工资保障的规定、工作时间的规定、劳动安全与卫生条件的规定等，这些规定多是基本的劳动基准。管理性规范与效力性规范划分的关键，取决于法律对违反强行性规范的法律后果的规定。有的强行性规范，如要求意思表示真实的规寇，其被违反的.后果，劳动合同法规定为劳动合同无效，此即效力性规范;有的强行性规范，如要求劳动合同采用书面形式的规范，对其被违反的后果，并未规定劳动合同无效，只是要求用人单位限期补正，则属于管理性规范。①值得注意的是，实践中不能任意扩大法律强制性规定的外延，将违反行政规章、地方性法规规定的劳动合同也确认为无效是不妥的。

二、主体资格缺失的劳动合同效力

　　劳动合同的主体是劳动法律关系中享有劳动权利和承担劳动义务的当事人，包括用人单位和与之建立劳动关系的劳动者。民法通则第十一条第二款规定：“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”劳动法第十五条第一款规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”因此，我国最低就业年龄为十六周岁。劳动合同法草案第十八条规定：“有下列情形之一的，劳动合同无效：……(三)用人单位和劳动者中的一方或者双方不具备订立劳动合同的法定资格的。”但对草案多方征求意见后，正式出台的劳动合同法对主体资格缺失的劳动合同的效力没有明确规定，而对用人单位不合格的劳动合同后果又作出专门规定，第九十三条规定：对不具备合法经营资格的用人单位

　　的违法犯罪行为，依法追究法律责任;劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。在司法实践中，倾向于将主体资格缺失作为第二十六条第一款中“违反法律、行政法规强制性规定的”情形而认定劳动合同无效，但对这个问题仍有探讨的空间。

　　1. 劳动者主体资格缺失的劳动合同效力

　　劳动者主体资格缺失一般指劳动者缺乏劳动行为能力，如年龄不足16周岁的未成年人，虽满16周岁但未满18周岁从事有毒、有害的工作或者危险作业的劳动者等。关于劳动者主体资格缺失的劳动合同是否为无效劳动合同的问题，在劳动合同法中没有明确规定，但大多数观点认为对劳动者主体资格缺失而签订的劳动合同应确认无效。因为这种情况下用人单位与其签订劳动合同是严重违反劳动法的行为，将该类劳动合同作为无效处理，理论和实践上均无大的争议。但劳动争议发生时.劳动者已经适格的，如果双方愿意继续保持劳动关系，可以重新签订劳动合同。对于有些行业或者用人单位招用的劳动者需要特定资质的，此种情况下无特定资质者与用人单位签订的劳动合同是否有效呢?由于对特定行业的从业人员要求特定资质，属于行业性的管理规定，并非劳动法律、法规的强制性规定，不应当影响所签劳动合同的效力。①需要强调的是，法律对劳动者主体资格缺失情况下劳动合同无效的后果应当作出特别规定，虽然其劳动关系应当被强制终止，但其存续期间的劳动者权益应当受劳动法保护。

　　2. 用人单位主体资格缺失的劳动合同效力

　　用人单位主体资格缺失主要是指非法用工单位，也即不具备合法经营资格却在生产经营活动中实际使用他人劳动力的单位。实务中主要包括未办理营业执照、营业执照被吊销、营业执照期限届满后仍继续经营的经济组织，如不登记注册办理营业执照却对外经营的个体工商户、营业执照被吊销后规避工商税务负担非法雇佣劳动者的单位等。对这些非法用工单位与其受雇人员之间形成的关系如何认定，理论和实务中存在不同观点。一种观点认为，这种非法用工关系应作为民事雇佣关系由民法调整，因为非法用工主体不能构成合法的用人单位，其与所雇人员之间就不能构成有效的劳动合同关系。而且，根据现行法律规定，无工商登记的个体工商户或企业发生的民事行为应由其出资人承担法律责任，而其出资人很多情况下是自然人，自然人与自然人之间的用工关系当然属于雇佣关系。而另一种观点认为，该类用工关系应属劳动关系。首先，无营业执照进行经营的非法用工主体虽然形式上不符合用人单位的条件，但实质上已构成个体工商户或企业的实质要件;其次，非法用工主体由于违反工商登记的规定，应受到行政处罚，但行政违法行为不影响其民事行为的效力;第三，劳动者作为非法用工关系中的相对方，并不存在任何过错，不应因非法用工主体的违法行为而导致他们不受劳动法的保护，如果仅仅由于形式上的差别导致适用不同的法律，会产生诸多的不公平。 笔者认为，从第二种观点的理由可以看出，非法用工关系本质上仍然是劳动关系而不是雇佣关系，但非法用工主体与劳动者订立的劳动合同因主体违反法律规定而不能成为合法有效的劳动合同。不过，即使其间的关系是一种有瑕疵的劳动关系，这种关系仍应当由劳动法调整而不是民法调整。理由是：(1)依据法理和立法例，作为各个法律部门调整对象的社会关杀，既包括合格主体的社会关系，也包括不合格主体的社会关系;(2)就不合格主体的劳动关系适用民法与适用劳动法比较，适用劳动法更有利于保护劳动者利益，而适用民法一般会使用工成本有所降低，这将刺激不合格主体的劳动关系更多发生。所以，将不合格主体的劳动关系排斥在劳动法调整之外，与劳动法的主旨相悖。②2004年1月1日实施的《工伤保险条例》第六十三条明确规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或职业病的，按劳动争议案件处理。即对于非法用工关系中所涉工伤已由行政法规明确规定按劳动争议处理。《劳动保障监察条例》第三十三条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条也将这种不合格主体的劳动关系纳入劳动争议处理范围。劳动合同法第九十三条就用人单位不合格的劳动合同的后果专门作出规定也表明，不合格用人单位的劳动关系应当适用劳动法。