三、标准合同与契约自由原则

　　然而，标准合同的广泛运用，对合同的基本原则即契约的自由原则产生了巨大的冲击，从而深刻地影响了现代合同法。契约自由原则，是西方合同法的核心原则，其内容包括：契约必须由当事人自由意志彼此一致才能生效、契约的内容由当事人决定、契约的方式以及相对人的选择等由当事人决定。任何人无权干涉。但是，标准合同的出现，则形成对契约自由原则的极大妨害，表现在：第一，在订约方面，相对人有时缺乏选择订约伙伴的完全自由。由于某些公用事业服务领域中不存在着竞争，公用事业组织属于垄断地位，那么该组织利用其垄断地位以标准合同方式从事交易时，消费者可能别无选择。此外，如果某些生活必需品出现供不应求状况，而生产该产品的企业利用标准合同进行交易时，也会出现上述状况。这就使契约自由原则下的选择相对人的自由受到限制和妨碍。第二，相对人的意思表示不是完全自由的。标准合同大多由企业、事业单位单方面制定，相对人对此只能全部接受或拒绝，而不能就各个条款进行协商。因此，对契约制订一方是自由的，而对相对人来说则不是完全自由的。在许多情况下，相对人并不知道标准合同的基本内容，或对此未加注意，或者仅注意到显著的条款而没有注意到其他条款，但只要制订一方在订约时已将标准合同告示出来并为相对人所接受，则无论相对人是否了解，并不妨碍合同成立。第三，标准合同制订一方可能利用其经经济优势形成诸多不公正条款。柏士纳指出：“在独占情形下，买受人无法与出卖人讨价还价，而出卖人则能有限度地去强迫买受人接受其条款”，“定型化契约有时具有印好的条款来规束粗心大意的购买者的目的，此极有可能有诈欺之成分”。④在相对人被迫接受不公正条款的情况下，契约自由原则已难以体现。第四，标准合同的制订者在合向条款中常常排除法律规范的适用。有的学者认为，标准合同不过是一方利用契约自由而片面排除实体法规范，所以其契约自由不过是“侵权行为的自由”。⑤因而认为标准合同弊大于利，不宜推行。

　　我们认为，对标准合同作用的评价，不能仅从标准合同对“契约自由”的妨害考虑而否定其存在的价值。事实上，标准合同对“契约自由”原则的妨害只一种表象， “契约自由”受到妨害的真正原因乃是因为垄断的形成和国家对经济的干预的强化。我们知道，标准合同最先出现于西方的国家公用事业领域，而在这个领域中存在的非竞争性和垄断性乃是国家经济政策的要求。此种垄断在“契约自由”原则充分尊重的自由竞争时期尚未产生和发展，而至垄断时期，由于国家参与经济生活和对经济加强干预，因此公用事业等领域出现了广泛的独占性。对竞争的排斥和垄断形成，必然为标准合同的应用和推广提供了基础，而标准合同本身只不过是实现垄断时期的国家干预经济政策的法律工具，所以，与其说标准合同本身构成对“契约自由”原则的妨害，毋宁说，随着社会经济的发展，要求国家对私人的合同关系进行干预，正如有的学者所指出的：“虽然个人与公共事业之间之契约关系，从个人立场看来，好象是附从关系，实际上是法权作用下契约本质的转化”。⑥

　　应当指出的是，标准合同因其特点必然使其有利于企业主而不利于广大的消费者，消费者因处于经济弱者地位必然容易受到损害。为协调矛盾，西方国家的法律对标准合同制订者一方的权利也进行了一些限制。另一方面，考虑到合同当事人双方经济地位相差悬殊，相互间交涉能力及注意能力差距很大的状况，各国立法大都采取了一系列对策。这表明标准合同弊端在一定程度上是可以得到纠正的。还要看到，一些标准合同条款是由有关立法机构和政府部门制订的，这些条款本身表明了法律和法规对“契约自由”的限制。同时，对相对人来说话，虽然他们不具有充分表达自己意志的自由，但在法律上仍享有缔结合同、选择合同对方当事人的自由。所以，我们认为，标准合同的出现并没有完全否定契约自由原则，而只是表明契约自由原则适应现代社会商品经济的要求而呈现出一种新型状态。

四、我国标准合同的现状及其法律调整

　　（一） 我国标准合同存在的必然性。我国是生产资料公有制占主导地位的国家，国家对国家经济的领导和管理始终在经济生活中起着重要作用，而标准合同作为实现国家干预经济生活的手段，一直在实践中发挥着重要作用。其具体表现是：首先，标准合同在国家垄断经营的行业得到了广泛运用。自从建国初期国家对官僚资本实行没收以后，将铁路、银行、邮电、航运等重要财产收归国有，遂开始对邮电、铁路、航空等许多行业实行全国性垄断经营，同时，城市交通，城市水电供应也逐渐形成了相当规模的行业性垄断和地区性垄断。在这些领域广泛采取了标准合同形式。其次，我国自五十年代以来，为实现国家的指令性计划，广泛采取了经济合向形式作为落实指令性计划的工具，经济合同的标的、数量、价格等内容都由指令性计划加以规定，极少允许当事人协商以补充某些条款，此类合同实际上类似于标准合同。所以标准合同在完成国家指令性计划方面发挥了重要作用。第三，过去由于我国相当长时间内依照苏联模式建立了集中型经济体制，市场经济不发达，许多消费品生产不足，供不应求；因此国家对大量的食品和日常生活用品采取计划定量供应方式，运用标准合同将供应物资的数量、价格等作出了严格规定，以此方式将短缺的食品和日常生活用品合理地分配给广大群众，防止各种投机倒把、套购倒买、哄抬物价等行为。此外，在公房租赁、保险等许多领域也采取了标准合同方式。显然，标准合同的采用与我国一长期实行的集中型计划经济体制有着密切联系，目前，尽管改革的发展已相当程度地削弱了标准合同在经济生活中的作用，但标准合同仍具有广泛的适用范围。其原因在于：一方面，我国在改革开放中发展市场、鼓励竞争，并不意味着取消所有的垄断。对那些关系到国计民生的铁路、邮电、银行等行业或部门，以及公用事业部门只能实行有限制的竞争和实行垄断，这在一定程度上反映了社会化大生产条件下社会整体利益的要求，因此在一个相当长的时期内，在这些领域中必须实行标准合同。另一方面，由于政企不分、以政代企的管理体制不可能在短期内彻底改变，行政性垄断依然严重存在。同时由于市场发展程度不够，一些产品仍然供不应求从而形成卖方市场和经营垄断现象，这些都为标准合同的存在提供了基础。此外，在某些行业和某些经营组织实行标准合同，也有利于节约交易时间和费用。节省成本、合理分配商业风险、避免不必要的争议和诉讼，从而有利于国内和国际经贸的发展。所以，标准合同的存在是必然的。

　　（二）我国标准合同存在的问题分析。在我国，标准合同虽具有其存在的必要性，但长期以来，由于体制上、观念上等方面的原因，我国立法机构并不十分注重对标准合同的立法调整，司法部门也缺乏对标准合同的必要的审查和。监督，以至于在实践中，标准合同存在着诸多需要完善之处。

　　1. 从标准合同的运作来看，一些标准合同维护行政性垄断，排斥竞争。这对于经济发展是有害的。行政性垄断主要表现在某些国家行政机构具有行政机构和竞争主体的双重地位，同时一些企业也利用和依靠行政手段、行政机关进行竞争。标准合同在维护行政性垄断方面的作用主要体现在：许多本来应由企业通过订立一般合同从事的交易，而由某个部门的行政机构通过其制订的规章表现出来，从而形成“条块分割”、市场分割的局面。有些企业利用行政性公司制订的标准合同实行强迫销售、价格歧视、商品搭售等，严重损害了消费者的利益。

　　2.从表现形式上看，标准合同和法规界限不清楚。在我国，究竟哪些文件属于标准合同，哪些文件属于法规，往往没有明确的界限。许多公用事业单位（如水、电、煤气公司等），自己制订了各种标准合同条款，并以法规的名目出现，也有些行政性公司甚至行政部门为了本部门的经营组织颁布各种规范性文件，其中为第三人设定了广泛的权利和义务，对各种合同条款也作出了有利于本部门企业的规定和解释，甚至自行规定免责条款和罚款条款。上于这些规范性文件大都以法规的名义出现，相对人既不能对这些条款提出异议，更不能通过诉讼请求法院撤销或宣告这些条款无效，因此不公正条款、不合理条款是存在的。

　　3.在由一些非行政机关制订的非规范性标准合同中，不公正和不合理条款大量存在，如某服装公司印制的“取衣凭证”_七注明：“自取活之日起逾期一个月不取，如遇不可抗拒的损失，不负责，并应自负保管费”。但并未规定逾期交货所应承担的责任。至于“不可抗拒的损失”如何解释完全由该公司自己决定，顾客不能提出异议。许多企业事业单位制订的非规范性标准合同的内容，有些甚至改变了民法的禁止性规定。如排除民法上的时效规定，免除或减少自己基于故意和过失而应承担的损害赔偿责任，单方规定仲裁方式，随意增加利息，单方面禁止相对人享有债权让与的权利等。

　　造成以上情况发生的原因是多方面的，但无论是何种原因引起的，都应该通过立法和司法的完善消除上述缺陷，以充分发挥标准合同在社会经济生活中的积极作用。

　　（三） 标准合同立法和司法的完善。世界各国有关标准合同的立法，主要采取两种方式。一是在民法典中制订有关标准合同的法条，以规范标准合同。意大利等国家民法典采取了这种方式。二是在民法典之外，制订专门的标准合同法，如德国的《一般合同条款法》和英国的《不公正合同条款法》。这两种立体例各有特点。第一种方式比较原则，常常给法官在审理有关标准合同的案件中较大的自由裁量权。第二种方式比较具体、针对性强，但对法官的裁量权有严格的限制。

　　从我国的实际情况来看，我国目前缺乏有关标准合同立法，我们认为，针对目前我国标准合同在实践中普遍运用且存在诸多问题的弊端，应采取两种方式同时并举的方法。一方面，在今后修改民法通则和经济合同法时，应增加有关标准合同的条文，明文规定法官在处理标准合同的纠纷时所依据的原则，规定不得以标准合同免除故意和重大过失的责任，赋予法官撤销标准合同中部分或全部违反民法基本原则的条款的权力。当然，最好是在条件成熟时制订出一部民法典，在债编中设立专章规定标准合同问题，并以此指导各个单行法律、法规中有关标准合同的具体规定。另一方面，应制订单独的标准合同法，规定标准合同的定义、订立方式、内容、效力、免责条款的订入、解释等，同时也应对各类标准合同进行分门别类地具体规定。其中重点应该解决如下几个问题：第一，标准合同与法规的严格区别。我们认为，凡属一些公用事业单位、企业组织、行政性公司等制订的有关涉及交易行为的规则应纳入到标准合同的范围，以防止某些单位以“法规”名义，随意规定各种不公正条款，同时有利于加强司法机构对这些文件的管理与控制，充分保护相对人的利益。第二，明确规定标准合同成立生效的条件，如要求标准合同制订人将标准合同条款提请相对人注意，规定相对人的承诺权利等，以保护经济上处于弱者地位的相对人。第三，明确规定标准合同无效种类以及无效的法律后果。第四，对免责条款的效力以及条款的解释应作出专门规定。

　　值得注意的是，八届人大常委会四次会议通过的《消费者权益保护法》从保护消费者的基本权益出发，对商品的经营者起草的标准合同进行了规范。该法第24条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任”。“格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效”。这一规定十分必要，消费者保护法律的制订将大大有助于标准合同条款的合理化，若标准合同违反了消费者保护法律的这类规定，应视为无效。

　　除了立法的完善之外，加强法院在处理有关标准合同纠纷中的作用也十分必要。目前，有关标准合同纠纷起诉到法院的并不多，许多纠纷（如涉及邮电部门的《发电须知》的纠纷）法院有时被迫承认一些不合理条款的效力，这样使得对标准合同的司法控制作用不能得到发挥。我们认为，从有利于维护公平交易，维护广大消费者权益出发，法院应扩大对标准合同案件的收案范围，在审理标准合同纠纷时，可依据民法的平等、公平、诚实信用、等价有偿等原则，以及民事法律行为等规定，对标准合同条款的效力进行严格审查，对违反民法的规定，损害广大消费者利益的条款应确认其无效，对含糊不清的标准合同条款特别是免责条款应作出正确解释。只有充分发挥司法控制的作用，才能使标准合同在实践中充分发挥其积极的功能。