二、基础合同和解条款的独立效力

　　基础合同作为一个实体性合同，常见包含争议解决方法条款，其不涉及当事人的实体性权利义务的分配，目的在于约定当事人在发生纠纷时应当依照何种途径来解决争议。该条款为备用条款，只有发生争议才有适用的可能。根据争议解决方法条款的具体内容的不同，可分为四种类型：一是仲裁条款；二是选择受诉法院条款；三是法律适用条款；四是协商条款[7]。和解条款，即是协商条款之一种，比如，在合同中经常会约定：“双方在执行合同中如发生争议，应通过协商解决，如协商解决不成，则……”。民法上和解合同的签订源于当事人有协商解决争议的前期需求。实践中，基础合同的当事人通常是根据和解条款的约定而相互协商从而达成民法上和解，相当于基础合同是“症”，民法上和解合同是“药”，而和解条款则是一个“就诊预约”，我们对这一“就诊预约”的性质与效力的分析当然有利于我们分析由此引出的“药”的性质与效力。

　　争议解决方法条款与合同的实体权利义务条款有很大的不同。争议解决方法条款的达成是合同当事人协商确定的使用何种方式解决合同实体性权利义务争议的体现，争议解决方法条款的目的在于为争议的解决提供一种可能的方式，合同实体权利义务条款在于通过合同的履行使??事人获得合同利益，二者是并行存在的。比如我们所熟知的仲裁条款、选择受诉法院条款等争议解决方法条款，这些条款是独立于合同中的实体权利义务条款而存在的，基础合同无效，合同的实体性权利义务条款随之无效，但争议解决方法条款等却仍然有效。这可运用目的解释的方法予以解释。首先，争议解决方法条款本身是以纠纷的解决为目的的，若因基础合同无效而无效，则无法实现解决纠纷的目的，不符合当事人订立争议解决方法条款时的意思表示；其次，基础合同的无效往往是在纠纷解决过程中乃至结束后才得以确认，当发生了合同纠纷，当事人基于争议解决方法条款解决争议，最后基础合同无效，反过来又否认基础合同中的争议解决方法条款的效力，不符合逻辑；再次，对实体性权利义务条款的违反，一般会产生损害赔偿的问题，而对争议解决方法条款的违反，则只能要求强制履行。解决争议条款只是为了保障合同当事人能通过寻求一定的救济从而实现实体性权利义务。争议解决方法条款的这一保障性，说明其是相对独立于实体性权利义务条款和基础合同的，具有相对独立性。

　　因此，争议解决方法条款是独立于基础合同以及合同的实体权利义务条款而存在的，我国《合同法》第57条及第98条的规定被认为是解决争议方法条款独立说在中国建立的具有里程碑意义的法律条款。解决争议方法条款的独立效力明确了其与实体性权利义务条款的目的是不同的，是相互独立的。实体性权利义务条款的性质是实体性的，这毋庸置疑。解决争议方法条款的性质到底是实体性的，还是程序性的呢？根据前面关于实体私法合同的分析，实体私法合同的实体性要求其目的为发生实体私法上之效果，而解决争议方法条款的独立效力正是说明其效力是独立于合同的实体性权利义务所引致的实体私法上之效果的，这是否能说明解决争议方法条款具有程序性呢？

　　程序性的表达离不开对程序契约的分析，程序契约是随着“以契约原理为核心，以程序正义为基干的现代法的精神”[8]的传播而形成的，其目的是为了给当事人之间的争执提供解决的秩序平台，促进纠纷主体的交涉和合意而不是对抗与对立，尊重当事人的意愿和选择，这也成为纠纷解决领域内法的适用的基本要求。在程序契约从无到有的历史发展中，是深受实体性契约的影响的，对程序契约概念的考察，强调“合意”与“目的”，应从意思表示和程序法上效果二者具备的基础上来予以界定[9]。因此，程序契约，应当具备两个要素，一为以意思表示为要素，一为以发生程序法上效果为要素。即程序契约为以意思表示为要素并以发生一定程序法上效果为目的的合同。程序契约与实体私法契约相比，最大的不同即在于二者的效果要素不同，实体私法契约在于产生实体法上之效果，而程序契约在于产生程序法上之效果，这两种法律效果属于互不隶属的不同性质的两种法律效果。争议解决方法条款即是当事人基于自己的意思自治，决定采用的解决争议的方法。争议解决方法条款签订的目的在于解决可能发生的争议，是为保障实体性权利义务条款的顺利实现而存在的，其提供给合同当事人在合同发生纠纷时一种救济性工具，据此合同当事人可以寻求相应的救济途径以保护自身合法权益。争议的解决本身是一种程序性的表达，订立争议解决方法条款，目的即在于当基础合同发生纠纷时，提供一种程序上的纠纷解决方案。因此，争议解决方法条款具有典型的程序性。

　　根据解决争议方法条款的独立性理论，和解条款作为一类解决争议方法条款，是独立于实体性权利义务条款而存在的，当基础合同发生纠纷，正是和解条款开始发挥实际作用之时，一方面，和解条款为基于合同当事人意思自治而形成的真实意思表示，若发生争议，以和解的方式解决，另一方面，和解条款是为了实现实体性权利义务而约定的程序性行为，其目的是将可能发生的争议以约定的方式解决，具有典型的程序性。和解条款作为民法上和解合同的“就诊预约”，其性质为程序性条款，并因其程序性而具有独立性的效力，那么对民法上和解合同这一“药”，是否也与和解条款一脉相承而具有程序性呢？