刑法读书笔记【一】

　　最近阅读了《汉书刑法志》的前半部分，本文针对已阅读部分谈谈自己的想法。《汉书刑法志》是中国封建社会第一部叙述刑法制度发展史的专著。作者班固以“德主刑辅”的观点，评述了夏商周以来法制及其变革的功过得失。《汉书刑法志》的前半部分首先对夏商周、春秋战国以及秦朝的法治变革进行了阐述，并未详尽阐述作者自己的观点，但从作者举例时引用的一些文献中，依然能看出其重礼轻刑、轻视法律的思想。

　　文章开篇两段对中国中国古代刑法的产生的原由进行了说明，“爱待敬而不败，德须威而久立，故制礼以崇敬，作刑以明威也”，“上身卓然先行敬让博爱之德者，众人说而从之”，“圣人既躬明哲之性，必通天地之心，制礼作教，立法设刑，动缘民情，而则天象地也”。可以看出，统治者在法与礼制的产生过程中发挥了重要的作用。之后三至六段作者以兵刑不分的观点，阐述了春秋战国到西汉的刑法的发展过程，由于作者把用兵当做行“行大刑”，所以作者说用兵其实就是阐述刑法的发展状况，但作者秉承仁义用兵（刑）为上，文武（礼治与法治）相配为立法治国的原则，“治其赋兵教以礼谊之谓也”，“言以仁谊绥民者，无敌于天下也”。而穷武极诈，滥用刑法则是下策。作者在第七段提出了自己“德主刑辅”的观点，“文德者，帝王之利器也；威武者，文德之辅助也，夫文之所加者深，则武之所服者大；德之所施者博，则威之所制者广”。后面几段主要结合“刑新邦用轻典，刑平邦用中典，刑乱邦用重典”的观点，引用西汉以前的一些例证来说明法制对治国理政的负面作用。以上就是我目前所阅读部分的主要内容，下面来谈谈我的感想。

　　《汉书》的作者班固生活在东汉时期，当时儒家思想已经取得了在思想界的统治地位。西汉董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”的治国理政思想得到了汉武帝的推崇，将其作为西汉的主流统治思想，并作为我国古代封建社会的正统思想。班固作为东汉学者，自然尊崇儒家思想。应该看到的是，西汉以后的儒学已经不是春秋战国时期孔子孟子所单纯信奉的儒家思想，它根本的目的是为了迎合统治阶级的需要，以儒家为基础，融合了法家、道家、墨家等学派的一个“大杂烩”的思想体系。尤其是融合了法家的思想，相信当时汉朝的学者也是看到了法家思想在维护统一多民族国家中所能够发挥的作用。同时，从作者笔下也可以看出，他主张的是“德主刑辅”的观点，对“刑”与“礼”的地位有着明确的划分，强调“本末有序”，坚持“用之有本末，行之有逆顺耳”，法律在当时只是被看作辅助礼制的工具。同时，我想到了汉朝时重要的一个断案制度——春秋决狱，即在断案的时候依据儒家经典、春秋大义进行裁决，在审判案件的时候考虑行为人的内心动机，“志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”。可见，法律在当时的司法背景下只是礼制的“辅助者”，礼制对法律的施行有着指导作用，只有在礼制的指导下，法律才能更好地发挥它的作用。同时，作者其实是一种兵刑不分的观点，将军事制度看成一种“刑法”，谓之“大刑”，“大刑用甲兵，中刑用刀锯，薄刑用鞭扑”，讲述了远古及夏、商、周以兵定天下，以文德教导百姓及编制军队，立武治国的历史。

　　但是，作者主张“德主刑辅”的思想的同时，没有很好的处理法律的地位以及没有正确认识法家思想，作者这方面的观点，我不敢苟同。首先，作者兵刑不分的论述方式有失偏颇。对外用兵属于一国的“外交”范畴，而一国的法律则属于“内政”问题。当今法学界有关于法律“属地效力”的界分，相信在当时秦国的法律也不会对齐国的人民产生约束力。所以法律根本上属于一国的“内政”问题，只对其管辖下的人民有普遍约束力，不能与对外用兵混为一谈。作者将对外用兵作为用兵刑合一的思想对其观点进行论述，其所引用的范例也多是涉及军事用兵方面的例子，却没有更多地引用涉及“内政”方面的例子，其论点的说服力上打了折扣。其次，作者没有很好的认识法家思想的精髓。法家强调君主制定良好的法律治理国家并严格执行，强调君主治理国家要将法、术、势三者有机结合。作者引用的吴起、商鞅等例子，将这些法家学者看成了“狡诈之士”，只看到了他们破坏了“礼制”，“上势利而贵变诈，施于混嫚之国，君臣有间，上下离心，政谋不良，故可变而诈也”。而没有看到“术治”在治理国家、维护君主权威中所发挥的作用。对于“法治”，作者在叔向与子产的对话中也没有很好地看待其作用，同样只看到了“法治”对礼制的破坏，而没有对“法治”在治国理政 中的作用进行分析，并引用圣人孔子的话来反对子产“铸刑书”的行为。另外，更为偏颇的是，作者错误地将法家思想看成秦朝二世而亡的根本原因。在第十一段中，对秦国商鞅变法到秦朝重刑治国进行了简要说明，体现出了法家思想造成秦朝灭亡的观点。我认为，应该正确区分法家思想在秦国时期与秦始皇统一六国建立秦王朝后所发挥的不同作用。在战国时期，秦国任用商鞅变法，“燔诗书而明法令”，奖励耕战，维护君主的无上权威，使秦国迅速成为了当时的强国，为之后统一六国奠定了基础。可以说，在这一阶段，法家思想是发挥了积极作用，这一点已经得到了学界的共识。然而，秦始皇统一全国后，虽然表面上还是遵循法家的思想，但是实际上已经背离了法家的思想宗旨，更多是一种极端的国家主义，同时也没有根据统一全国后社会状况的变化相应的修改其法律，违背了法家早期思想家倡导的“礼法以时而定，制令各顺其宜”的思想。同时，到了秦二世时期所实行的严刑峻法已经背离了法家所倡导的“以刑去刑”的精神以及重刑主义的要求，完全变成了一种裸裸的国家恐怖主义。因此，秦朝由于严刑峻法不得人心而被推翻不假，但是，认为是法家思想造成了秦朝的灭亡，这种看法是有失偏颇的。

　　当然，汉书作为官方编著的史书，必然要打上时代的烙印，折射出统治者的意志，是为了维护统治阶级的江山稳固。因此，必然要为自己政权的合法性找出一个论点，所以，在思想领域批判法家、尊崇儒家，把秦朝灭亡的原因归结为法家思想的错误也就不难理解了。毕竟，历史历来都是由取得江山的人来书写的。

　　刑法读书笔记【二】

　　用是规则的生命，执行是法律的目标与果实，更是法律的确证。

　　得以执行的法律才是真正具有效力的法律。，法律有效力国民便昌盛。

　　造法易，执法难。

　　因为很多人不勤于解释法律而善于批评法律，不仅背弃了自己的使命，而且降低了法律的权威。

　　法律不是嘲笑的对象，而是法学研究的对象；法律不应受裁判，而应是裁判的准则。

　　我并不绝对主张恶法亦法，但也不赞成非正义的法律不是法律，而是主张法律必须被信仰，否则它将形同虚设。

　　既然信仰法律，就不要随意批判法律，不要随意主张修改法律，而应当对法律进行合理的解释，将“不理想”的法律条文解释为合理的法律规定。

　　裁判者只有适用法律的职务，却没有批评法律的权能。裁判者只能说出法律是怎样怎样，却不能主张法律应该是怎样怎样。

　　在过去的10多年里，刑法学实际上演变为刑事立法学，而不是刑法解释学。

　　恶法亦法（Dura lex, sed lex）：该格言中的Dura lex能否译为“恶法”还值得研究，因为拉丁语dura中的基本含义是粗略、粗糙、僵硬。日本不少学者取其僵硬的含义，将该格言释为“峻法亦法”。

　　要晓得法律的良不良，是法律的改造问题，并不是法律的适用问题。

　　法律中的定义都是危险的。

　　难以下定义时，法律不规定正确的定义，而委任善良人裁量。

　　极度的确定性破坏确定性本身。

　　法律训练的很大部分，特别是在精英法学院里，就是研究法律的不确定性。

　　极度的精密在法律中受到非难，因为越精密的刑法漏洞越多。

　　法律必须简洁以便更容易掌握。

　　法律有时入睡，但绝不死亡。

　　在所有的符号中，语言符号是最重要，最复杂的一种。

　　由此看来，法学者研究法律是，一方面要有宽广胸怀，胸怀造就法学家；另一方面要进行合理解释，“解释是法律调整机制的必要因素”。

　　法学家的共同意见具有习惯的力量。

　　我们直接把握的不是人的内在的，隐秘的灵魂，而是通过语言表达出来的思想和理性。

　　我们必须尊重本文，而不是实际生活中的作者本人。

　　法律家要努力探究的意志，是“尽在法律种体现的国家意志。不是法律起草人的意志。”

　　法律不知父母，只知真实。

　　自从有刑法存在，国家代替受害人实行报复时开始，国家就承担着双重责任；正如国家在采取任何行为是，不仅要为社会利益反对犯罪者，也要保护犯罪人不受受害人的 报复。现在刑法同样不只反对犯罪人，也保护犯罪人，它的目的不仅在于设立国家刑法权力，同时也要限制这一权力。

　　同时代的解释是最好的解释，而且在法律上最有力。

　　习惯是法律的最好解释者。

　　好的习惯比法律更有价值。

　　自然法理论、三权分立思想与心理强制说，是罪刑法定原则产生的理论渊源，但是，仅具有沿革的意义。现在，国外刑法理论并不认为它们是罪刑法定原则产生的理论基础。

　　萨维尼：在尊重文化和民族历史的旗号下，反对自然法理论。认为自然法是一个不足为据的先天假设。

　　心理强制说：行为人实施犯罪是基于愉快与痛苦等比较。

　　德国的耶林：行为人实施犯罪行为前有一种侥幸心理，以为犯罪后不会被发现、可以逃避刑法处罚。

　　期待不处罚是最大的诱因，不处罚给予实施犯罪以不断的诱惑、期待不处罚给予实施犯罪以不断的诱惑。

　　当然，耶林的观点也过于绝对，因为行为人实施违法行为或者是基于预谋、或者是基于冲动、或者是给予偶然。

　　犯罪是对法的侵害、是对法的否定，刑法是对犯罪的否定。

　　在黑格尔看来，刑罚不是施加恶害于犯人的东西，而是尊重犯人理性的东西；刑法不是单纯的同害报复，而应是具有“与侵害的价值相应的等价性”。

　　尽管学者们都认为费尔巴哈是最先从刑法上提出罪刑法定原则的，也正是在此意义上称他为近代刑法学之父，但是几乎没有人赞成他的心理强制说。

　　国外刑法理论一般认为罪刑法定原则的理论基础是民主主义与尊重人权主义。

　　西塞罗：“我们都是法律的奴隶。正因为如此，我们才是自由的。如果没有法律所强加的限制，每一个人都可以随心所欲，结果必然是因此而造成的自由毁灭。”

　　洛克：“法律按起真正的含义而言与其说是限制还不如说指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益，……法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”

　　国民的安宁是最高的法律。

　　有利益的地方就有犯人。

　　法律不理会细琐之事：刑法的谦抑性。