戒具的解析与规制论文
时间：2021-08-31戒具的解析与规制论文
一、戒具的概念
戒具，又称警戒具，是指用于预防和制止监狱罪犯中某些危险行为发生的专门工具。依据现行法规，监狱使用的戒具包括手铐、脚镣、警绳等。
二、戒具使用的法律特征
1.使用戒具，是指监狱为了执行刑罚，对管理的相对人——罪犯，因其不履行其法定义务，或对监狱安全秩序以及他人的人身、财产安全可能构成危害或罪犯本身正处于或将处于某种危害状态下，而依法强制采取的一种临时性人身约束和限制措施，使用戒具是狱政管理的辅助手段，也体现了刑罚的强制性和暴力性。
2.使用戒具，重在预防和制止危险，而不是为了惩罚罪犯，根据我国相关立法规定，以及从戒具的构造和使用来看，戒具是旨在防御，而不是对罪犯处罚的刑具。《监狱法》规定对罪犯处罚只有警告、记过、禁闭三种，明确将使用戒具排除在对罪犯惩罚的范围之外，体现了使用戒具的“非处分性”或“非惩罚性”。
3.使用戒具，是国家赋予监狱民警的一项权力，也是一种依职权行使的监狱管理行为，具有单方意志性、主动性的特点。虽然其和治安处罚中使用警械的具体行政行为有相似之处，但其带有明显的刑事司法行为性质，如罪犯对其的合法性和合理性有异议，根据目前的法律规定，不能诉求司法审查解决。
4.使用戒具，是一种严格羁束行为，法律原则规定了对罪犯使用戒具的适用范围、条件、种类、程序、方法等，监狱机关和民警没有自由选择的余地，必须严格受法律约束，只能严格依法实施，但监狱对罪犯适用戒具的种类和期限具有一定自由裁量权。
5.使用戒具，是一种即时直接强制措施。是监狱人民警察依法执行公务时，在穷尽其他办法，但仍不能达到目的的情况下，为了保障国家刑罚执行权力的有效运转和监狱的安全稳定，依照国家法律，对罪犯人身当场采取的一种约束和限制措施。
三、我国戒具使用中的问题
(一)戒具使用的法律性质模糊
对罪犯使用戒具，是刑罚执行的一部分，究其法律属性，众说纷纭，有的基于刑罚执行是由法院发动的这一现实，认为刑罚执行是一种司法行为，刑罚执行权也隶属司法权，这是我国法律界长期以来主流观点;此外，《国家赔偿法》把发生在监狱机关的国家赔偿列入刑事赔偿，《行政诉讼法》司法解释也规定监狱行为是授权刑事司法行为，这也为“司法权说”提供了法律依据支撑。有的认为法院作出判决是司法行为，但执行司法判决是行政行为，刑罚执行工作的性质属于行政活动，具有行政性质。还有的认为刑罚执行权本质属性是司法权和行政权相结合的强制权，兼具有司法权和行政权两重属性，刑罚执行行为是一种特殊的“司法行政行为”。
(二)戒具种类的不确定
严格来讲，戒具属于警械的一种，具体归为约束性警械范畴。但涉及戒具的种类和范围，目前各种观点并不一致。有的认为包括统一制式的手铐、脚镣和警绳，有的认为主要包括手铐和脚镣，1994年颁布的《监狱法》对戒具的种类没有作出具体规定，现在对戒具的最全面、最权威的规定应为1982年公安部颁布的《监狱、劳改队管教工作细则(试行)》(以下简称《细则》)，其55条规定：戒具包括手铐、脚镣、警绳，但由《细则》系原公安部制定，且等级效力不高，监狱在刑罚执行工作中一般不援用此法;此外，法律对戒具规格、重量、使用方式没有明确规定，既造成了基层民警使用上的困惑，也极可能侵害罪犯利益。随着科学技术的发展，新型戒具也不断出现，其种类和性能等方面也有所发展，如约束衣、塑料手铐、电子镣铐等，但当前的法律法规并没有进行规定。
(三)法律依据冲突
首先，使用戒具条件情形不完全一致。在《细则》56条中，规定了使用手铐和脚镣的三个条件，在《监狱法》45条中，规定了可以使用戒具的四种情形，前法的规定具体明确，也更有可操作性;后法立法规格高，但却有高度的概括性和原则性，如什么是暴力行为、危险行为以及什么是危险行为消失都没有明确具体内容，法律规定的不详尽，导致监狱民警在很多时候只能依靠经验和习惯来判断罪犯是否符合使用戒具条件，民警的自由裁量权无法受到约束，也容易产生滥用权力的法律责任。其次，适用时间期限的条款冲突。《细则》规定：使用戒具的时间，除死刑待执行的犯人外，一般为七天，最长不超过十五天。而《监狱法》并没有明确规定使用戒具的期限，只是将危险情形消失作为停止使用戒具的条件，使用戒具的期限的长短完全取决于罪犯的危险行为是否消失，执行期限可以理解为既可低于7天，也可高于15天。《监狱法》是部门法律，是新法，《细则》是部门规章，是旧法，按照法律位阶效力来说，对戒具的适用时间期限应当依照《监狱法》的规定，但在实践中，尚被许多人尤其是检察机关诟病质疑。
(四)审批使用程序缺损
首先，审批使用程序规定简单。《监狱法》没有对戒具使用的程序作出规定，实际参照《细则》规定：即对犯人使用戒具，必须经监狱、劳改队主管领导批准。遇有犯人行凶制止无效等特殊情况时，应先加戴戒具，然后补报审批手续。但综观《细则》规定的程序，其操作流程、期限、步骤等仍不甚详尽，难以适应当前执法工作的要求。其次，审批使用重实体，轻程序。在对罪犯使用戒具的过程中，个别监狱民警甚至监狱领导存在忽视程序的思维，忽视程序的作用，把程序当作可有可无的东西，或认为程序的事可以变通或以后补正。缺乏程序的制约保障，执法行为很难公平公正，极可能对罪犯的权利带来侵害。再次，审批使用缺乏制约。对罪犯使用戒具的审批，目前缺乏事前制约措施，监狱一般通常的做法是：先由监区(或分监区)将罪犯违规事实和证据材料上报到狱政管理科并提出处理建议，再由狱政管理科审核后报分管副监狱长签字生效。在审批过程中，缺乏检察机关和监狱纪检部门的监督和制约，也没有作为中立“第三方”部门参与对事实的调查和认定，有失公正和公平。
(五)法律救济途径缺损
首先，申诉⑤没有实质意义。罪犯对被使用戒具不服，可以提出申诉，但是这种申诉没有法律依据，“我国目前的申诉制度虽然能为罪犯提供法律救济，但其并不是正式的法律制度。”现行法律法规没有对这种申诉的性质、范围、程序、步骤、时限予以规定，在使用时比较混乱，其本质只是一种申辩和异议反映，类似于信访，救济的效率不高，对保护罪犯权益没有大的意义。其次，复议权利无法行使。目前一般将狱政管理行为视为司法行为，监狱非行政机关，罪犯也不是适格的行政相对人，所以，罪犯无法按照《行政复议法》提出行政复议来予以自我救济。再次，排斥法院司法审查。最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释第一条规定：“公民、法人或者其他组织对公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围”。虽然“保护人是国家关心的事项，法律的保护比个人的保护更有力”。但现行法律已明确否认罪犯通过司法诉讼救济的可能性。
四、我国戒具制度规范与完善的思考
(一)依法增加戒具的种类、明确戒具的适用条件
目前监狱所使用的戒具主要有手铐、脚镣、警绳等，其物理性和约束性较强，使用中容易对罪犯的人身造成损害，侵害罪犯权利，建议国家在修改《监狱法》或制定《监狱法实施细则》时，可以考虑将对身体致害性小，如约束带、电子镣铐等列入戒具范围。鉴于我国戒具的使用范围和条件规定比较原则，在实践中难以把握和操作的情况，迫切需要对《监狱法》45条的规定的其他危险行为概念予以司法解释，明确使用戒具的范围和条件，以健全完善民警的'执法标准，明确执法依据，确保监狱的安全和秩序。
(二)规范使用程序、制约民警权力的滥用
为避免监狱使用戒具的公权力的过度扩张和保护罪犯合法权益，应当通过立法完善以下使用戒具的程序：(1)启动程序：监狱机关在刑罚执行工作中，为制止罪犯违法行为、防止罪犯危险行为、避免危害行为发生或扩大的情况下，可以依法使用戒具。除前款规定的情形外，监狱机关不得对罪犯使用戒具。(2)督促催告程序：监狱机关作出使用戒具决定前，应当事先督促催告罪犯应当履行义务，停止违法行为，经督促催告，罪犯现实危险性消除的，可以不再使用戒具。(3)陈述和申辩：应当允许罪犯的陈述和申辩;监狱机关必须充分听取罪犯的意见，对罪犯提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核;罪犯提出的事实、理由或者证据成立的，监狱机关应当采纳并中止执行，不因罪犯的申辩加重对罪犯的处罚。(4)审批程序：使用戒具前须向监狱机关负责人书面报告并经批准。因情况紧急需当场采取强制措施的，应当在事后立即报告，并应当在二十四小时内补办相关手续。(5)执行程序：由具有执法权的两名以上监狱民警行使，必须出示执法身份证件和据以执行的经批准的法律文书，法律文书必须载明使用戒具的事实和法律依据，并制作现场笔录，由监狱执行民警和被执行的罪犯签字确认。(6)告知程序：应当场告知罪犯使用戒具的理由、依据、救济途径以及当事人依法享有的权利。(7)解除程序：使用戒具后，罪犯停止违法行为或现实危险性消除，以及使用期限届满的，应当解除戒具。
五、谨慎使用戒具，防止过度侵害
对戒具的使用应以科学、合理、有效为纬，确保监狱安全和秩序;以依法、适当、文明为经，保障罪犯人权，尽可能采取克制和慎重的态度。具体而言，对罪犯使用戒具应遵循以下几个原则：
1.法定原则：按照《立法法》规定精神，对罪犯使用戒具的条件和情形必须由法律设定，应当通过法律来明确戒具的性质，种类和规格，使用条件、范围和期限等，以及戒具的审批程序、执行程序、解除程序和救济程序等。完善严密的法律依据，可以使监狱民警依法正确使用戒具，确保监狱安全和秩序、体现刑罚的严肃性，又能防止民警滥用权力、保障罪犯合法权益。
2.适当原则：对罪犯存在可以同时使用强制措施或规劝说服教育的两种可能性时，或可能适用数种不同强度的强制措施时，监狱应选用对罪犯损害最轻的的手段和方法;实施强制措施可能造成的损害明显与其追究的目的不相适应的，应停止使用戒具。
3、比例原则：使用戒具前，应当对监狱的公共安全利益和罪犯的人身危险性进行权衡比较，两者之间必须合比例或相称，只有在公共利益大于或等于罪犯个人利益损害时，而且强制措施手段是必须的，具有不可代替性，才可以使用戒具。
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