民法典的灵魂论文

时间：2021-08-31

　　自由：民法典的灵魂

　　自由：民法典的灵魂自由：民法典的灵魂自由：民法典的灵魂自由即“由自”，是“一个人不受制于另一人或另一些人因专断意志而产生的强制的状态。”[1]学界前辈谢怀木式先生尝言：“什么是民法精神或私法精神？承认个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。”[2]诚哉斯言！自由之于民法典，犹若灵魂之于生命。没有对于自由的信仰和崇奉，就没有制定民法典的必要和可能。在这种意义上，民法典就是保护和确认自由的法典。

　　民法典确认和保护的自由，就是个人自由。这种自由，相对于公权力的行使而言，是免受干预的消极自由；相对于个人事务的处理而言，是自主决定的积极自由。社会发展的历史告诉我们一个经验法则，保证个人自主决定实现的制度是符合人性的制度，也是最有生命力的制度；同时经济发展的历史也告诉我们一个经验法则，“自主决定是调节经济过程的一种高效手段。特别是在一种竞争性经济制度中，自主决定能够将劳动和资本配置到能产生最大效益的地方去。其他的调节手段，如国家的调控措施，往往要复杂地多、缓慢地多、昂贵地多，因此总体上产生的效益也要低得多。”[3].由此我们可以推导出一项法治社会应当遵循的基本准则，也是民法典的制定应遵循的立法原则：即对于个人自由的确认和保护，既不需要理由也不需要设置明确的法律依据，但对于个人自由的限制，则既需要有足够充分且正当的理由又需要设置明确的法律依据。

　　于是，自由及其限制问题就成为民法典上一个最为核心的问题。自由不能没有限制，否则自由本身就不可能存在或不可能很好地存在，但是又必须严格限制对自由的限制。现在可以预想到的，得以限制自由的充分且正当的理由就是国家利益和社会公共利益。所谓国家利益，不能作宽泛的理解，应仅限于国家在整体上具有的政治利益、经济利益以及战略安全利益。所谓社会公共利益，内容就较为丰富，它首先是指不特定第三人的私人利益。不特定第三人的私人利益就是我们大多数人的利益，它是社会公共利益重要的组成部分；其次是与基本的法律价值相联系的私人利益，如生命利益、健康利益等。这些利益尽管从形式上来看，仅与特定民事主体有关，但对于个体生命和健康的尊重与保护，维系着一个社会的基本秩序；再次是与最低限度的道德要求相联系的私人利益。现代民法，各个国家和地区普遍将最低限度的道德要求上升为法律要求，从而相继认可诚实信用、善良风俗为民法的基本原则，并将其落实到民法的各个领域。使民事主体的做人准则从单纯的“无害他人”转变为在特定情形下应“适当地关爱他人”，以维系社会关系的和谐，并在民事活动中培植信用，以降低交易成本。诸此种种，可以成为民法典中对民事主体的自由进行限制的根据，限制的方法，就是通过强行性规范的设置，明确自由的边界。这个边界，同时也是可以发动公权力干预私人生活的界限。

　　在深受大陆法系法律传统影响的中国，自由在民法典中的实现，是自由能够在生活实践中实现的一项必要条件。

　　在民法典的总则编确认私法自治原则是在民法典中实现自由的第一步。私法自治原则是民事主体根据他的意志自主形成法律关系的原则，是对通过表达意思产生或消灭法律后果这种可能性的法律承认。私法自治原则强调私人相互间的法律关系应取决于个人的自由意思，从而给民事主体提供了一种受法律保护的自由，使民事主体获得自主决定的可能性。依此原则，“在私法自治范围内，法律对于民事主体的意思表示，即依其意思而赋予法律效果；依其表示而赋予拘束力；其意思表示之内容，遂成为规律民事主体行为之规范，相当于法律授权民事主体为自己制定的法律。”[4]私法自治原则不仅应当在民法典中得到确认，更应当成为民法最重要、最有代表性的原则。在其他的民法基本原则中，平等原则是私法自治原则的逻辑前提；公平原则、诚实信用原则以及公序良俗原则是对私法自治原则的必要修正和补充。私法自治原则派生出了所有权神圣、合同自由以及过错责任等民法的基本理念。这些基本理念是私法自治原则在民法典不同领域的具体体现，也是民法对冲突的利益关系据以作出价值判断的基本依据。在一般的意义上，民法保证了私法自治原则，保证了上述民法基本理念的实现，就是保证了法律所追求的公平、正义的实现，因为民法上的公平、正义是建立在意思自愿的要素上，而非任何一种内容合理或正确性的要素上，所以法谚云“对心甘情愿者不存在不公正”。自由在民法典中实现的第二步就是在民法典总则编中规定法律行为制度。私法自治的工具是法律行为。法律行为即以发生私法上效果的意思表示为要素的行为，是经由民事主体的自由意志对自身的利益关系做出安排的行为。法律行为有单方法律行为、双方法律行为、多方法律行为以及决议之分，其中最重要的是双方法律行为，即合同行为。法律行为制度一方面通过其内涵的程序设计，如要约、承诺制度等，为法律上的决定自由的实现提供了可能；另一方面，法律行为以意思表示为要素。而目的意思、效果意思和表示行为又是意思表示的构成要素，经由针对这三项意思表示构成要素所进行的法律行为效力的制度设计，又为事实上的决定自由的'实现开辟了渠道。通过法律行为，民事主体可以自主地塑造自己与他人之间的法律关系，法律行为所产生的法律效果，就是从事法律行为的民事主体希望发生的法律效果。民法典对法律行为的调整，在规范设计上，以任意性规范为主导。这是在规范设计的层面上将自由实现于民法典的关键一环。任意性规范，又称补充性规范，是得经由当事人的特别约定而排除该项法律规范适用的规范。任意性规范，仅在当事人对其私人事务未作安排时，发挥替代性安排的职能。以合同行为为例，任意性规范的适用，须经由以下步骤：首先，当事人之间的合同对相关事项设置有特别约定的，不发生任意性规范的适用；其次，尽管当事人对合同相关事项未设置特别约定，但当事人愿意对该事项进行协议补充，并能够达成补充协议的，不发生任意性规范的适用；再次，在当事人未对合同相关事项设置特别约定，也不愿意进行协议补充或协议补充不能达成补充协议的，只要对合同进行体系解释即可得出适用于相关事项结论的，不发生任意性规范的适用；另外，在当事人未对合同相关事项设置特别约定，也不愿意进行协议补充或协议补充不能达成补充协议，进行体系解释也无法得出结论的，只要当事人间就相关事项存在有交易习惯，还不发生任意性规范的适用。任意性规范的适用，发生在上述四个步骤之后。这就使得民法上的任意性规范对自由的限制维系在最低限度。除任意性规范外，尚有倡导性规范、授权第三人的法律规范以及强行性规范与合同行为的调整有关。在合同行为的法律调整中，倡导性规范与任意性规范，都与合同自由原则的确认和贯彻有关，都同样关涉合同当事人之间“私”的利益安排。但任意性规范兼具行为规范与裁判规范的双重功能，倡导性规范则仅发生行为规范的功能，从而使该类规范几乎不会构成对合同自由的限制。授权第三人的法律规范，是基于保护特定第三人利益的考量而对合同自由的限制。此类规范唯有在合同当事人的自由决定损害特定第三人的利益时，经由该特定第三人的主张方可适用。强行性规范无疑是对合同自由限制更多的规范类型。如前所述，唯有出于保护国家利益和社会公共利益的需要，才有适用强行性规范的可能。需要强调的是，法不仅仅是静止的条文，更是活的力量。自由实现于民法典，仅是自由实现于现实生活的必要条件。自由的真正实现，尚有赖于民事主体的民事活动。只有通过民事主体的民事活动，才能将民法典所认可的客观权利转化为主观权利。在这一转化的过程中，民事主体应秉承为权利而斗争的信念。权利是类型化的自由，为权利而斗争，就是在为自由而斗争，就是在为民法典真实的生命而斗争！

　　参考文献：

　　[1]〔英〕弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活、读书、新知三联书店1997年版，第4页。

　　[2]谢怀轼：《从德国民法百周年说到中国的民法典问题》，载《中外法学》2001年第1期。

　　[4]梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第151页。

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