摘 要：公司登记瑕疵是指当事人采用欺诈手段取得的登记，《公司法》第199条规定此类瑕疵登记既可以撤销也可以吊销营业执照，但此项规定违反行政法的基本原则，也与《行政许可法》的规定相冲突。在公司登记有瑕疵时，撤销登记更符合《行政许可法》的规定，而且操作简便，有利于保护第三人。

　　关键词：公司登记瑕疵；行政许可； 撤销登记；吊销营业执照

　　问题的提出

　　2004年10月，江蘇大有保险经纪公司（以下简称“大有公司”）经江苏省工商行政管理局登记成立，并在2005年、2006年、2008年分别于管理局进行了三次变更登记，但在2009年，公司的部分股东举报大有公司的变更登记使用了虚假材料，经审查认定属实，江苏省工商行政管理局责令大有公司改正，在改正期限并未能改正，遂依据《公司法》规定对大有公司作出了“吊销公司营业执照”的行政处罚。《公司法》199条规定使用虚报注册资本等欺诈手段取得公司登记的，处以罚款或可以撤销登记或吊销营业执照。但在行政法中，撤销登记与吊销营业执照是两种完备不一样的行政处罚形式，而公司法却将这两种处罚方式对一中违法行为进行规定，并给予行政机关一定的裁量权。这种规定是否合法合理呢？行政机关是否可以以撤销登记和吊销营业执照这两种方式对公司登记瑕疵进行处理呢？

　　公司登记瑕疵的处罚方式适用

　　撤销公司登记与吊销营业执照是《公司法》规定的两种处罚公司登记瑕疵的方式，但这两种方式都是行政机关的法定职权，吊销营业执照属于行政处罚的一种，而撤销登记也要遵循他独特的行政程序，在救济方面也只能通过行政复议和行政诉讼两种方式，公司登记瑕疵的处理方式应该在行政法的范围内进行讨论。

　　被撤销的行政行为是因为此种行为存在“先天”缺陷，就是在行政行为作出时就存在缺失合法的有效要件，或者从实际的角度看，就不应该有这样的行政行为，由于一些主观及客观条件的帮助，这些违法或不合理的行为最后得到行政机关的认可并作出一定的行政行为。撤销行政行为的后果就像是没做过一样，这类行政行为被撤销，不会侵害到他人的合法权益，就是使所有社会关系回到了该行为作出之前。因此，撤销违法的行政行为就是一种纠错行为，这种纠错行为既是依法行政原则的具体体现，也是维护客观法秩序的内在要求。

　　吊销营业执照是《行政处罚法》中规定的一项处罚措施，是相对人违反行政法律规范但还没有构成刑事犯罪的惩罚，是对之前取得的资格的一种剥夺，影响的是吊销执照后公司的营业资格，而对于先前的行为并没有影响，还是有效行为，这就不利于保护第三人的权益。从立法的目的来看，吊销营业执照是对相对人严重违反法律、法规的处罚行为，希望能从根本上解决违法行为。

　　根据上述对撤销登记及吊销营业执照的描述，二者即使都是行政机关的职权行为，但是，他们的行使目的、适用前提以及要承担的法律后果都是不形同的。撤销行为是对违法行为的纠错，一经撤销自始无效，而吊销营业执照则是行政处罚行为，吊销后先前的行为还是有效的。所以对于公司登记瑕疵，《公司法》199条的规定并不符合行政法的法理要求，其只能使用撤销登记的处理方式，行政机关也没有裁量权。

　　分析不同登记类型以证明撤销登记的正当性

　　设立登记、变更登记和注销登记都是公司登记的形式，但可能有瑕疵。《公司法》中规定的公司登记，应该包括这三种登记形式，在出现欺诈行为取得登记且情节严重时，行政机关都可以对处罚方式进行选择，即具有自由裁量权。不同的是公司法学者认为《公司法》对瑕疵登记的规定只包括设立登记，不包括变更登记和注销登记中的瑕疵问题。公司登记既包括设立登记，也应包括变更登记和注销登记，变更登记和注销登记中登记瑕疵问题不能被设立瑕疵登记中的问题所包括，如上文中提到的案件，就是变更登记瑕疵问题，在公司变更登记中申请人提交的是虚假材料，这职能反应是公司的变化，不能对公司先前的行为产生任何影响。所以，对变更登记和注销登记瑕疵问题进行分析是有必要的，而且对他们的处理只能是撤销登记，不可以吊销营业执照。

　　需要说明的是，有学者主张，《行政许可法》第12条规定“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”，他们认为只有公司设立登记才属于行政许可行为，而变更登记和注销登记行为并不属于确定主体资格，因而不受行政法的管理。然而，每一项行政行为都是一个连续的过程，行政许可也包括许可的设定、实施、监督管理，以及行政许可的变更、撤销、终止、注销等全部行为，任何一个程序都不能缺少。立法机关强调《行政许可法》的立法动机是要纠正我国一直以来不重视监督管理，以及要承担的责任不明确等弊端。《行政许可法》就是规定的行政许可行为由生到死的法律。从被许可人角度观察，他们在向行政机关申请许可后，行政机关决定是否给予行政许可，在被申请人得到许可后，很有可能因为不同的原因而申请变更许可。行政许可一定会走向死亡，办理注销手续，因此，这些程序并不会因为许可的类型不同而有所区别。由此可见，行政许可中一定包括设立、变更和注销，是有机的整体。公司登记行为就是行政许可行为，所以他们必然会包括设立登记、变更登记和注销登记。而设立登记不可能包括变更登记和注销登记，所以对应公司登记的瑕疵行为，只能通过撤销登记来处理。

　　参考文献：

　　[1]肖海军.论公司设立登记撤销制度--以《公司法》第199条的适用展开[J].中国商法年刊，2010：88-100.

　　[2]王跃龙.“撤销公司登记”与“吊销营业执照”的适用辨析[J].法学，2009，（6）：153-160.