无照经营查处取缔办法释义

　　( 以下简称《办法》)涉及三个重大问题，一是无照经营行为的内涵和外延，二是法律法规之间的转致问题，三是工商部门和其他部门的职能分工问题。这三个问题交织在一起，使得在实践中对无照办法的适用产生了各种观点。笔者就以这三个问题为中心来谈谈自己的一些看法。

　　一、无照经营的概念以及外延

　　《办法》把无照经营的概念第一次与许可证联系在一起，把无照经营行为分成五种情况：

　　1.无证无照：应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照的情形;

　　2.普通的无照：无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照的情形;

　　3.有证无照：已经取得许可证或者其他批准文件，但未取得营业执照的情形;

　　4.无合法有效的执照：已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期限届满未按照规定重新办理登记手续的情形;

　　5.有照但超范围经营需取得许可证的行为：超出核准登记范围擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件的经营活动的情形。

　　对于《办法》规定的前四种无照经营行为，在《办法》实施以前一直是作为无照行为处理的，但是，对于第五种无照经营行为，由于在《办法》实施以前一直定性为超越核准的经营范围，《办法》的这一新规定，在实践中引起一些争议：

　　1.《办法》第四条第五项规定的经营行为是否可以作为无照处理?

　　《办法》第四条第五项的规定和前四项的规定在措辞上有所不同。前四项的规定都是“无照经营行为”，而第五项的规定是“违法经营行为”。为此，有人认为第五项的规定不应定性为无照经营行为，因为当事人是有营业执照的。而对这种行为的查处，应当依照有关法律、法规关于超范围经营的规定进行处理。

　　笔者认为，应从三个方面看这个问题。

　　首先，从《办法》本身的规定来看，第四条第一款的规定是这样的“下列违法行为，由工商行政管理机关依照本办法的规定进行查处”，而没有一律表述为“下列无照经营行为”，但是却明确的规定了“依照办法的规定进行查处”。因此，可以理解为虽然这种超范围经营许可项目不表述为“无照经营行为”，但是可以按照《办法》来查处。

　　其次，从《办法》的立法精神看，《办法》规定对超范围经营许可项目可以按照《办法》的规定进行处罚，实际上是规定了比以往一般的超范围经营更加严厉的措施，更加有效的打击和预防超范围经营许可项目。这一规定对于以执法权保障行政审批权有重要意义。同时，也是在执法实践中落实“处罚与教育相结合”的原则的体现。对于一般的超范围经营应以教育、引导为主，但是对于危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营行为，则依照《办法》进行查处。而这些经营行为，一般需要取得许可证才能进行。

　　最后，从和司法机关的衔接上来看，对于一般的超范围经营行为，最高人民法院在《关于适用合同法若干问题的解释》第十条规定“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定除外。”也就是说，对于需要取得许可证的经营行为，超越经营范围签订的合同无效，《办法》的规定实际上是从不同的角度进行了规定。

　　因此，对于这种超范围经营许可项目的行为，不能简单的定性为超范围经营，而应该依照《办法》的规定作为无照经营的一种特殊的形式进行查处。

　　2. 以往的超范围经营行为都是发布在各个单行的法律、法规中进行规定的，如《公司登记管理条例》第七十一条规定了对公司超范围经营行为的处罚。那么，对于公司超出经营许可项目的行为是作为超范围经营还是按照无照经营处理?

　　从前面的分析可以看出，超范围经营可以分为两种，一是超范围经营许可项目，一是一般的超范围经营。超范围经营许可项目是超范围经营的一种特殊情形。以往的法规没有将超范围经营这类违法行为进行区分，导致无法有效打击和预防一些可能造成严重后果的超范围经营许可项目的行为。现在《办法》将这种特殊的超范围经营行为列入到无照经营行列，是对超范围经营行为的特殊规定，应当适用《办法》的规定进行查处。

　　2.对第五项中的“许可证”有不同的理解。

　　一种观点认为这里的“许可证”指的是前置许可，对于超越经营范围的经营行为，如果超越前置许可证的范围，则应按照《办法》定性为无照经营，对于超越后置许可证的范围的，则按照一般的超范围经营来定性。理由是：(1)从《办法》中第三条、第六条、第七条的表述可以看出，这三条里的“许可证”或者“批准文件”都是前置许可，从一个法规的同一性来讲，第四条里的许可证应该都是前置许可。(2)工商机关对于后置许可很难实施有效的监管。对于有哪些后置许可，工商机关无法知晓，但是有哪些前置许可却可以掌握。另外，从审批制度改革的发展方向来看，后置许可逐渐退出，这里的许可也不可能是后置许可。另一种观点认为：《办法》在第四条里没有明确说明是前置还是后置许可，就应该做宽泛的理解。不应认为的区别为前置还是后置。

　　笔者认为，工商部门能够掌握的信息基本上是关于前置许可的信息，而审查企业的前置许可的情况也是工商部门的职责所在。《企业经营范围登记管理规定》第四条规定“经营范围分为许可经营项目和一般经营项目。许可经营项目是指企业在申请登记前依据法律、行政法规、国务院决定应当报经有关部门批准的项目。一般经营项目是指不需批准，企业可以自主申请的项目。”从表述中可以看出这里的“许可”是前置许可。该规定的第五条第一款规定“申请许可经营项目，申请人应当依照法律、行政法规、国务院决定的规定项审批机关提出申请，经批准后，凭批准文件、证件向企业登记机关申请登记。”而对后置审批没有说明。《企业登记程序规定》、《个体工商户登记程序规定》中都明确指出了工商部门对从事“法律、行政法规”和“国务院发布的决定”规定的须报经有关部门批准的经营行为的审查义务。

　　因此，《办法》虽然没有明确说明是前置还是后置，但是其前提也是超越核准的经营范围，如果没有超越经营范围，从事应该取得后置许可的行为，工商部门无从监管，也无此职能。因此，赞同第一种观点，此许可是前置许可，而非后置许可。

　　3.对于已经取得许可证但是超出许可证范围的行为如何定性?

　　许可证有很多种，如卫生许可证、化学危险品经营许可证、农药经营许可证、药草专卖经营许可证等等，如果擅自变更了许可证上的某一个内容，如化学危险品经营许可证上面罗列了经营者可以经营的一些化学危险品的名称，当经营者超出许可证的范围经营其他化学危险品时，应按照一般超范围经营还是按照《办法》所定性的无照经营，即可以视为未取得许可证。

　　笔者认为，如果根据相关法律、法规规定改变这些项目都需要重新申请的，那么应视为没有取得许可证，擅自从事应当取得许可证的经营行为。如：《危险化学品许可证经营许可证管理办法》(中华人民共和国国家经济贸易委员会令第36号)第十一条规定：“经营许可证应当载明下列事项：(一)经营单位名称;(二)经营单位住所(地址和经营场所);(三)经营单位法定代表人或负责人姓名;(四)经营单位的经济类型;(五)许可经营范围(剧毒化学品应当注明品名，其他危险化学品应当注明类项;成品油应当注明油品名称);(六)发证日期和有效期限;(七)证书编号。”第十二条第一款规定：“经营单位改建、扩建或者迁移经营、储存场所，扩大许可经营范围，应当事前重新申请办理经营许可证。”因此，对于擅自扩大化学危险品经营许可证的经营范围的行为按照无照经营进行处罚。

　　二、无照经营行为处罚的法律、法规转致问题

　　办法第十四条第二款规定：“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定。”

　　对这一条款的理解应坚持三个前提：一是这里的转致并非单一的处罚幅度、措施的转致，还包括处罚主体的转致;二是这里的法规应当包括行政法规和地方性法规。三是这一款仅仅适用于法律、法规对无照经营行为处罚的规定，规章对无照经营行为的处罚规定，不再适用，应适用《办法》第十四条第一款的规定进行处罚。规章包括部门规章和地方政府规章，如：《商品交易市场登记管理办法》、《商品展销会管理办法》、《浙江省社会中介机构管理办法》等规章中关于无照经营的处罚的规定不再适用。

　　这一条款实际上对执法者提出了更高的要求，需要执法者熟悉所有涉及无照经营行为的法律、法规，然后再对是否适用相关的法律、法规作出判断。

　　笔者拟对涉及无照经营的现有的法律、法规进行梳理，并对如何理解第十四条第二款的规定做一阐述，以服务于一线执法。

　　(一)现有的法律对无照经营行为的规定

　　工商行政管理机关经常接触的法律有《公司法》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》等主体法以及《拍卖法》、《药品管理法》、《烟草专卖法》、《计量法》、《文物保护法》、《种子法》、《保险法》等特殊行业的单行法。根据上位法优于下位法的原理，在关于无照经营的处罚的问题上，如果法律有明确规定的则优先适用法律，对于法律没有规定的无照经营行为，可以适用办法。

　　如《公司法》、《个人独资企业法》、《合伙企业法》等对未依法领取营业执照而以公司、合伙企业、个人独资企业的名义进行经营活规定了处罚措施，那么在执法实践中，对以公司、合伙企业、独资企业名义经营的无照经营行为应按照这些法律的规定进行处罚。因此，如果无照经营主体在实际的无照经营行为中，并没有以公司、合伙企业、独资企业的名义经营，那么，可按《办法》进行处罚。

　　再如，《烟草专卖法》第三十五条规定“无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，由工商行政管理部门责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，并处罚款。”这一条的规定容纳了办法第四条第一项和第五项的无照经营行为，应适用《烟草专卖法》的特别规定，而不应适用《办法》。

　　另外，原有的法律对《办法》第十五条、第十六条规定的行为几乎没有进行规定，因此，对《办法》第十五条、第十六条规定的行为可直接适用《办法》进行处罚。