国际软法的理论研究论文

时间：2021-08-31

国际软法的理论研究论文

　　一、软法研究的意义

　　1. 软法研究的现实意义

　　软法作为一种现象，在多个国际法领域内蓬勃发展并产生了广泛的影响。以国际环境法为例，被称为软法的文件包括《人类环境宣言》、《人类环境行动计划》和《世界自然资源保护大纲》等。2011 年11 月召开的德班气候大会最终通过的“德班一揽子决议”是国际环境法领域最新的软法成果。软法的蓬勃发展与当今国际社会的形势密不可分:首先，这是现代科技不断发展和新鲜事物不断涌现的结果;其次，国际社会的组织化为国际软法的形成奠定了基础;再次，传统的国际法不能有效调节国际生活的各个方面;最后，全球性问题大规模、多领域、不确定的集中显现呼唤国际软法的出现。

　　这些因素的共同作用为国际软法的快速发展提供了条件。此外，国际软法发展也是国家软实力提升的积极表征。所谓软实力，指的是国家的文化吸引力、意识形态感召力以及参与国际机构的程度等。如今的国际社会中，并不是所有的问题都可以通过经济、军事、政治的手段来解决，更多的国际问题有待于各个国际主体之间的协商、合作与配合。在国际民主不断发展的今天，想要凭借硬实力独断专行的行为日益不能为人容忍，而软实力使各国能够凭借其吸引力、向心力和感召力寻找到同盟者，用温和而有效的措施解决大家共同关心的问题，这些措施的具体表现便是各种软法。软实力越强，越能在国际软法的制定中发挥主导作用，越能提高自己的国际影响力，掌控国际话语权。

　　2. 软法研究的理论意义首先，可以和现实需要紧密结合，通过对实践中种种软法现象与问题的分析和把握，构建出软法制度的理论架构，从而更好的指导实践。其次，20 世纪以来，随着国际局势的变幻，国际法的发展也经历波折，各种法学流派试图对国际法进行新的解读和建构，并呼吁国际规范体系的重构。作为国际规范体系中颇具争议的一部分，软法无法逃避被解构的命运，而这也是以软法研究为途径、参与国际规范体系讨论与构建的良机。再次，由于软法与传统的法的概念存在较大的差异，如何对这二者进行平衡，已经引起一些学者重新思考对“法”的理解，由此可见，研究软法有助于法学基本理论的演进。最后，国际软法的理论研究可以和国内软法的研究相呼应，共同参与建设具有中国特色的社会主义法律体系。

　　二、软法的提出

　　1. 效力推导型模式

　　这种模式在国内外都较为常见，其核心思想是根据国际规范是否具有法律约束力而判断其属性。如果该规范不具有法律的约束力，即不是通过正式的立法程序产生、不能被国际司法机构援用、即使被违反了也不用承担法律责任，但会产生一定的法律效果，如被国际主体遵守、指引国际主体的.行为、可以转化为国内法、协助国际法的贯彻和执行、为国际立法提供素材等，学者们便认为它属于软法的行列。《巴塞尔协议》、《哥本哈根协议》、《世界人权宣言》等，都是学者们所认为的软法的具体体现。

　　2. 概念推导型模式

　　这种模式常见于国外学者的研究，在国内著述中较少发现。其实软法并不是这些学者主要的研究对象，而是他们在构建国际规范体系过程中的副产品。在探讨国际规范形成机制的过程中，他们将一些特殊的国际规范赋予了“软法”的名称。典型的例子包括Kenneth Abbott & Duncan Snidal 的理论和纽黑文学派的理论。

　　(一) Kenneth Abbott & Duncan Snidal 理论

　　Kenneth Abbott & Duncan Snidal 认为，国际法由3个要素组成:精确性、义务和对第三方的授权。精确性指的是规则中包含着指引国际主体行为的具体细节，包括行为的目标以及达到目标需要采取的方法;义务指的是规则对国际主体产生法律拘束力的程度，典型的软法不具有任何的法律拘束力;授权指的是第三方被授权解释、执行、适用该国际规则的程度，在决定授权的程度时，该规则在多大程度上可以被强制执行是考虑的重要因素。在这个研究框架中，每个要素都有自己的滑动尺度，越是靠近程度高的一端，法就越“硬”，越是靠近程度低的一端，法就越“软”，国际法体系就是这样一个“连续不断的法律光谱”。

　　三、结语

　　现实中的软法现象多且复杂，而软法理论也充满了争议和不确定。为了更好的满足实践的需要，系统的理论性研究不可或缺。本文从概念、性质、功能3 个方面对国际软法进行了初步的勾勒，希望有助于形成对软法的系统认识。需要注意的是，软法不可能只有积极的一面，在发挥多种积极作用的同时，它当然也具有一定的反功能。有学者指出，软法往往是针对特定领域、具体问题而产生的，不具有系统性，而这将会导致国际规范体系的碎片化并危及国际规范体系的稳定;也有学者认为，因为软法的宽泛性、模糊性和不具有法律拘束力，使的一些国家可以任意逃避义务，增加行为的随意性，不利于构建国际法治社会。

　　对于软法的缺点，并不能简单地认为促进软法的硬法化就能够解决问题，作为国际规范体系的自然选择，软法的缺点即使存在也具有其合理性。盲目的加速使其向硬法转变，反而可能会起到拔苗助长的效果。软法与国家的软实力密切相关。就目前来看，虽然中国的经济总量已经跃居世界第二，但由于多方面因素的影响，中国的软实力并没有达到相匹配的程度，对国际软法及国际规范体系的形成和发展贡献也有限。为改变这种局面，有学者提出如下建议:加强跨政府组织网络的互动工作;大力发展行业协会等非政府组织机构;积极参与一些非政府间国际组织的活动;主动承担起区域性组织的创立工作。

　　这些都是来自发达国家在国际软法制定过程中经验的总结。在处理国际问题的过程中，他们凭借长期积累构成的优势地位以及突出的科技实力、文化号召力以及意识形态吸引力，在国际软法的制定中发挥了重要的作用。软实力的提升是一个逐渐发展的过程，在正确战略的指引下，中国的软实力必然会发展到与经济地位相匹配的程度，从而在国际软法和国际规范体系的制定和形成中发挥应有的作用，这既有利于提升中国在国际社会中的话语权和影响力，也将有利于国际社会的发展与稳定。

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