关于哺乳期的相关规定

　　引导语：把某些特定情况下请哺乳假的决定权也交给女职工。所以，上海的哺乳假分为“可以批准”和“应当批准”两种情形。

　　1、哺乳期、哺乳假、哺乳时间是不同的概念。

　　哺乳期指女职工从生育到婴儿满一周岁的期间，在此期间用人单位按规定对女职工实行特殊保护;

　　哺乳假是指用人单位为哺乳期女职工安排放假休息的时间;在某些省市，产假到期后，到孩子1周岁的这段时间可以请哺乳假。哺乳假需个人提出申请，经单位批准后方可享受。哺乳假的工资为原工资的80%。

　　哺乳时间是指用人单位在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排的用于哺乳的时间。在某些省市，若你没有请哺乳假而正常上班的，一直到孩子1周岁这段时间，每天可享受两次半小时的哺乳时间，且可合并为1小时一起使用，这是国家规定的，不需要单位批准。

　　2、哺乳时间的法律规定。

　　根据《女职工劳动保护规定》第九条规定：有不满一周岁婴儿的女职工，其所在单位应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳(含人工喂养)时间，每次三十分钟。多胞胎生育的，每多哺乳一个婴儿，每次哺乳时间增加三十分钟。女职工每班劳动时间内的两次哺乳时间，可以合并使用。哺乳时间和在本单位内哺乳往返途中的时间，算作劳动时间。 注意，哺乳时间从孩子出生之日起计算，而不是从产假结束后计算。

　　3、哺乳期能否解除劳动合同。

　　根据《劳动合同法》第四十二条规定，在女职工哺乳期，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，即用人单位不能提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同，也不能在企业重整、生产经营困难、技术革新等情况下解除。同时，如果劳动合同期满，但是哺乳期未结束，也不能终止劳动合同。 但是，企业可以按《劳动合同法》第三十九条规定如严重违反用人单位规章制度的，严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，可以解除劳动合同。而且，不符合《劳动合同法》第四十六条规定的情形，企业不用进行经济补偿。

　　4、哺乳时间不含在途时间的现实法律问题。

　　每天两次，每次半小时，每天计一小时的哺乳时间，这是法律赋予哺乳期女职工的权利。由于城市的扩大，交通的成本上升，当时步行十几分钟即可到家的上班情形，演变为了今天上下班加上拥堵时间往返可能三个小时的时间。从而产生疑问：哺乳时间是否包含在途时间?

　　从立法原意上，哺乳时间不包含在途时间，但随着时代变迁，交通时间上升，这条规定对于单位来讲，是很难承担的。但从员工立场，如果包含在途时间，一小时的哺乳时间名存实亡，从而使法律保护哺乳的原义丧失。

　　司法实践不会接受一个过时的不符合目前实际情况的法律。假如算上在途时间，一天七小时的哺乳时间，超出了常人所能接受和容忍的限度。在这种情形之下，法律往往会提倡员工与单位进行适当协商，采用一些变通性的方法，比如协商集中休假、哺乳时间为两个小时一天(含在途时间)等的方式来解决。

　　但是如果不能协商一致呢?如有人在单位没有同意的情形下，单方决定休假，违反了用人单位的规章制度，有被解除劳动合同且没有经济补偿的风险。

　　我们国家是一个重视大局观的国家，司法者在裁判案件时，同样要考虑大局。在这种情形之下，如果允许员工未经单位同意即可休假，则无疑于架空单位的管理权利，危及单位的安全运转。所以在这种情形之下，司法者是不会赞同员工擅自单方休假的。 那么，妥当的解决方法是什么?

　　人力资源应该向员工解释清楚，单位并不同意其擅自休假行为，如果强行擅自休假，则极可能构成严重违纪的旷工行为，如果旷工达到一定天数，单位有权单方违纪辞退。届时，将铸成双方皆不乐见之结果。如此，不如双方协商，以员工单方辞职的方式来结束此事，或者双方协商，单方向员工适当支付一定之补偿的'结果解决此事为妥。此时的适当之补偿，可

　　以参照之标准，可以考虑法定解除之经济补偿金的一定比例为妥。不宜于向员工支付全额的经济补偿金，因此此种情形全额经济补偿金的出现，会在某种程度上提倡类似结果的重复出现，会有害于单位的安全与发展。

　　5、北京“延长产假”vs上海哺乳假

　　(1)国家的产假规定：

　　国务院《女职工劳动保护特别规定》第七条规定，女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天;难产的，增加产假15天;生育多胞胎的，每多生育一个婴儿，增加产假15天。

　　(2)晚育假：

　　上海和北京两地都规定了晚育假。根据《北京市人口与计划生育条例》第二十条规定，晚育的女职工，除享受国家规定的产假外，增加奖励假30天。《上海市人口与计划生育条例》规定，已婚妇女生育第一个子女时，年满24周岁，符合计划生育规定，可请30天晚育假。

　　(3)北京特色的“独子费换延长产假”：

　　《北京市人口与计划生育条例》第二十一条规定，一对夫妻生育(包括依法收养)一个子女后不再生育，女职工经所在单位批准，可以再增加产假3个月，但减免3年独生子女父母奖励费。这就是所谓“独子费换延长产假”。

　　但是其享受的范围是有特别限定的，并非适用所有生育女职工，只有符合晚育条件，并且领取《独生子女父母光荣证》的女职工才适用，且须经过单位批准。如果不准，计生部门也无法追责。

　　另外，在实施中，还有很大的问题。如根据《北京市人口与计划生育条例》第二十条规定，“独子费换延长产假”的女职工，“休假期间不得降低其基本工资”。对这里的“基本工资”在理解上可能存在分歧。一种观点认为，基本工资即是指职工与企业签订的劳动合同中约定的基本工资，如果没有约定基本工资，那么劳动合同中载明的工资数额可视为基本工资。另一种观点认为，基本工资应理解为“固定工资”，与奖金及浮动工资等可变工资概念对应，只要与职工工资周期内的绩效没有直接联系，不具有浮动性，均可视为基本工资。如果采纳前者，容易诱使企业在劳动契约中尽量压低基本工资的比重，消极影响显而易见。比较而言，以上两种观点中前者的理解仅是一种文义解释，而后者可以视为一种目的解释，似乎更符合立法的本意。

　　(4)上海特色的哺乳假：

　　《上海市女职工劳动保护办法》规定，女职工生育后，若有困难且工作许可，由本人提出申请，经单位批准，可请哺乳假6个半月。

　　但是上海的规定不仅适用于领取《独生子女父母光荣证》的女职工，而且适用于所有处在该期的女职工。当然，原则上，上海女职工按照以上规定请哺乳假也需单位批准。但是，根据修改后的《上海市实施中华人民共和国妇女权益保障法办法》明确规定：“经二级以上医疗保健机构证明患有产后严重影响母婴身体健康疾病的，本人提出申请，用人单位应当批准其哺乳假。” 这意味着上海把请哺乳假的选择权交给女职工的同时，把某些特定情况下请哺乳假的决定权也交给女职工。所以，上海的哺乳假分为“可以批准”和“应当批准”两种情形。

　　而上海关于哺乳假工资的规定就较为明确。《上海市实施中华人民共和国妇女权益保障法办法》规定，女职工按有关规定享受的产前假、哺乳假期间的工资不得低于其原工资性收入的百分之八十;调整工资时，产前假、产假、哺乳假视作正常出勤。根据原上海市劳动局《关于本市企业女职工生育期间工资支付的解释口径》，原工资性收入指女职工请假前正常出勤月的，企业根据国家和本市的规定以及劳动合同的约定，以各种形式支付给劳动者的报酬，即列入工资总额统计的全部工资收入。从某种意义上讲，所谓“原工资性收入”基本上也就是“固定工资”的意思，只要与职工工资周期内的绩效没有直接联系，不具有浮动性，均可视为其“原工资性收入”。

　　(5)晚育护理假

　　《上海市人口与计划生育条例》规定，符合本条例规定生育的晚育妇女，其配偶享受晚育护理假3天。北京不另设晚育护理假，但规定晚育女职工的30天奖励假也可以由男方享受。晚育假可以夫妻分享，这种规定目前在全国各地并不多见。

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